熱戀中女方委託男方理財炒股虧損，後女方索賠，二審法院：一審按誠信及公平原則酌定男方賠償80%損失，無明顯不當
北京金融法院民 事 判 決 書（2023）京74民終356號
上訴人（原審被告）：楊O，男，1982年10月5日出生，漢族，住址北京市西城區。
委託訴訟代理人：楊寧，北京市天元律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：曾O，女，1992年10月2日出生，漢族，住址北京市海澱區。
委託訴訟代理人：楊宏華，北京市高朋律師事務所律師。
委託訴訟代理人：任振江，北京市高朋律師事務所律師。
上訴人楊O因與被上訴人曾O民間委託理財合同糾紛一案，不服北京市西城區人民法院（2022）京0102民初19544號民事判決，向本院提起上訴。本院於2023年2月21日立案後，依法組成合議庭進行了審理。上訴人楊O的委託訴訟代理人楊寧，被上訴人曾O的委託訴訟代理人楊宏華、任振江到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
楊O上訴請求：1、請求撤銷一審判決，依法改判雙方按同等過錯即各50%承擔損失並用曾O中信證券股票帳戶盈利的35萬元及曾O自行出賣的中國電力股票盈利5040港幣折抵或發回重審。2、曾O承擔一二審訴訟費。
事實和理由：
本案訴爭標的港股帳戶並非委託理財合同糾紛的標的，而是屬於雙方同居關係析產糾紛的部分標的，故應裁定中止審理。雙方自2021年2月份開始同居於楊O的住所北京市朝陽區，直至2021年9月10日雙方解除同居關係。該事實有楊O提供的證據1-1曾O在同居期間發佈的同居公寓的《小紅書》照片，還有曾O提供的2021年6月12日至20日的如下微信記錄證實：2021年6月雙方提出分手時，曾O表示“你給我點時間，我會儘快把東西拿走”；“你再休息一會兒，我晚一點去收拾東西，但是可能一下收拾不完，你別著急，我儘快”，“你給我點時間，不會在你家東西占太久”，“快休息吧，鑰匙我還拿著，我慢慢收”，2021年8月的如下微信記錄：楊O稱“明天晚上咱們椰子雞吧，家裏自己弄如何”，曾O回答“吼！”；楊O稱“晚上和你說”，曾O回答“你先打球，晚上回來說吧”。同居期間，雙方共同經營和管理的財產不僅包括本案的港股股票（虧損），還有曾O在中信證券股份有限公司開立的A股股票交易帳戶的股票（盈利70萬元）以及楊O在同居期間以締結婚姻為目的贈與曾O的現金、奢侈商品合計32.1094萬元，因此本案訴爭標的港股股票的虧損僅屬於雙方同居析產一攬子訴爭標的的一部分，不應從同居共有財產中將本案港股股票割裂出來單獨處理，而是應以海澱法院正在審理的雙方同居析產糾紛案件的審理結果為依據作出處理，故本案應按民訴法第一百五十三條第一款（五）項之規定中止審理，但原審法院對於楊O提交的《中止一審訴訟程式申請書》未予答復，懇請二審法院予以糾正。
請求撤銷一審判決對楊O承擔80%賠償責任的認定，變更為雙方按同等過錯責任分擔合同無效所造成的損失。一審判決既然以內幕交易違背公共秩序為由認定合同無效，那就應當區分雙方對造成合同無效的內幕交易行為的過錯責任，而非區分內幕交易之外的其他行為的過錯責任。一審判決在說理的第四部分已按雙方對內幕交易各占50%來確定了過錯責任，本應到此為止即滿足了民法典第一百五十七條關於無效合同過錯責任區分的規定，卻又畫蛇添足的將楊O作出的所謂“不會讓曾O賠錢”的保底承諾認定為有效，並進而以存在該保底條款為由加重了楊O的過錯責任到80%，該法律適用存在以下錯誤：第一，依據民法典第五百零七條，合同無效應當自始無效和整體無效，除合同解決爭議條款外的其他約定均歸於無效，因此本案楊O提出的保底承諾條款亦應歸於無效，不能如一審判決既認定合同無效同時又認定合同保底條款有效；第二，《北京市高級人民法院關於審理金融類委託理財合同糾紛案件若干問題的指導意見》第四條對於委託理財合同保底條款采不予保護的原則，一審判決對於楊O作出的保底承諾卻仍認定有效，違背了北京高院該《指導意見》第四條的保底條款不予保護原則；第三，楊O是否作出保底承諾並非導致本案合同無效的原因，內幕交易才是，故不應將楊O提出的“不會讓曾O賠錢”的保底條款作為區分本案當事人對合同無效過錯大小的考量因素，而是應僅考慮雙方對內幕交易行為的過錯大小，顯然，雙方對此的過錯責任均等。第四，如果一審判決非要考量導致合同無效的內幕交易之外的其他過錯，那就應繼續考量曾O違法換匯出境並違法用於境外股票投資的過錯，而不應僅考慮楊O的保底承諾過錯，遺憾的是一審判決並未將楊O違法買賣外匯的過錯考慮在內，導致在區分雙方過錯時單方加重了楊O責任而忽略了曾O違法換匯過錯責任。綜上，懇請二審法院變更本案雙方當事人對合同無效的過錯責任為各占50%。
一審判決確定合同損失的計算時點錯誤。曾O一審證據第23-25頁的微信記錄證實，因涉案港股帳戶在曾O名下開立並綁定了曾O手機號碼，楊O每次登錄帳戶前均須取得曾O發送的驗證碼，否則楊O將無法登錄涉案港股帳戶並完成股票買賣，故向受託人發送驗證碼作為委託人的配合義務，已構成本案合同得以履行的必要條件和其委託行為的必要組成部分，若雙方感情破裂而導致同居或戀愛關係解除，則自解除之日起曾O就喪失了繼續向楊O發送驗證碼的可能，從當日起就等同於委託人不再履行發送驗證碼的配合義務並撤回了對楊O的委託，委託合同自當日起就應終止，故計算本案合同損失應當以合同終止之日即雙方解除同居關係之日為准，否則就會造成由楊O承擔其無權管理的理財帳戶損失的不公平結果。雙方已於2021年9月10日因感情破裂而解除同居關係，雙方委託關係理應在當日終止，一審判決卻認定楊O承擔至2022年1月31日為止的涉案帳戶損失，懇請二審法院予以糾正。雙方在分手期間通過微信所溝通的彌補虧損時間點，時而說要等到西曆年底（見曾O證據第16頁的楊O稱“年底之前幫你弄好”），時而又說要等到中國年，時而又說要到公司發公告，一審判決錯誤的將上述時間節點看作是雙方對委託合同期限的約定，而實際上這些時間點是雙方對彌補虧損期限的約定，若雙方能繼續保持同居關係至彌補虧損的最後期限，則可以視為彌補虧損期限與委託合同期限相同，在此期間楊O有受託理財的義務，但事實是雙方已於2021年9月10日解除同居關係，作為委託合同基礎的彼此間信任關係已喪失，楊O也已無法繼續獲得曾O手機的驗證碼資訊，楊O繼續履行委託合同已在事實上不可能，因此一審判決不應將楊O微信說的“中國年”的彌補虧損期限視為委託合同的期限，並判令楊O承擔解除同居關係後直至該中國年期間的合同損失。雙方委託關係在同居解除後就已終止的事實，曾O對此系明知的，這一點從曾O自該日後就不再向楊O發送帳戶驗證短信，以及自該日後曾O就自行操作股票買賣的事實，足以獲得證實。曾O提供的涉案股票帳戶截至2021年8月31日的《綜合月結單》顯示當月末的帳戶虧損為1，276，890港幣，故雙方應以該同居關係解除日的虧損額為基礎按各占50%的比例承擔各自的過錯責任。
請求改判曾O支付楊O中信證券股票帳戶盈利35萬元及曾O自行賣出的中國電力股票盈利5040港幣，並折抵楊O對曾O的給付金額雙方同居期間共同管理的股票帳戶除了本案港股帳戶外，還有一個中信證券的境內A股帳戶。一審開庭期間，曾O已認可其名下的中信證券A股帳戶在雙方同居期間存在盈利，與楊O一審所提供的證據1-2相互印證。與涉案港股帳戶的操作方式相同，該境內A股帳戶的盈利也是通過楊O在同居期間向曾O薦股並進行買賣操作而實現的，故該中信證券A股帳戶的盈利亦應屬於本案委託理財合同的標的財產，該盈利應當允許與楊O管理的涉案港股帳戶虧損相折抵。一審期間楊O已向法庭提交調取曾O的中信證券A股股票交易帳戶在雙方解除同居關係之當日盈虧情況的申請，依據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第九十五條之規定，一審法院應責令楊O提供該中信證券A股帳戶盈虧資訊，無正當理由拒不提交的，法院應作出該帳戶存在盈利的事實認定。但一審法院對於楊O提交的該調取證據申請未予回應，違反《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第九十五條，侵害了楊O的合法訴訟權利，懇請二審法院予以糾正。此外，曾O已在其補充證據中自認其在同居關係解除後自行賣出36000股中國電力股票並盈利5040港幣，該股票的盈利應折抵楊O過錯賠償責任項下的給付金額，而不是用於折抵楊O的訴訟請求。
曾O辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。具體理由如下：首先，析產糾紛的訴請並不包括本案委託理財項下的款項如何處理，本案不應當先行中止。一審判決中也有論述。這兩個案件無關，不存在包含和牽連關係。其次，本案並非同居關係，雙方有過短暫的戀愛關係，期間並沒有形成長期、穩定的關係，且期間彼此收入、消費都是分開、獨立的，不存在析產關係。楊O在海澱法院的請求包含的是禮金、車輛使用、禮物、中信帳戶的盈利，這個帳戶跟楊O無任何關係，也不存在盈利，且楊O無證據證明與其有關。第三，本案就是委託理財糾紛，雙方沒有書面協議，是根據雙方往來的實際情況達成的事實合同。本案也不存在事實上的內幕交易，從虧損的結果也能看出來。但曾O也不對一審法院認定的合同無效提出異議。關於楊O說的保底條款問題，曾O不認可，答應賠200萬跟之前事實的委託理財問題並不是同一關係。一審酌定的責任比例是正確的。一審酌定的80%是考慮了楊O和曾O各自的責任情況考量的。另外，戀愛關係的結束並不是委託關係的結束，因為戀愛關係結束，雙方並沒有明確的意思表示要解除委託合同，曾O也提交了微信聊天記錄佐證，一審法院也采信了該證據。這些事實一審也都進行了認定。綜上，本案不存在錯誤，跟析產無關。一審程式、實體都不存在問題，故曾O認為一審法院認定正確。
曾O向一審法院起訴請求：一、判令楊O賠償曾O投資損失1427639.03元（按照2022年9月26日港幣匯率換算，港幣是1594218.97港元）；二、判令楊O賠償曾O53000元律師代理費；三、判令楊O承擔本案案件受理費。
一審法院認定事實：
一、關於案涉股票交易的基礎背景
本案審理過程中，曾O與楊O共同確認在2021年2月至2021年9月期間二人系情侶關係。
根據楊O的陳述，案外人張博（或薑博，英文名為Bobby）系楊O通過打高爾夫球認識的朋友，張博是華盛證券公司的業務人員。某次打球時張博告訴楊O未來有幾只港股股票可能會有資產注入，有投資機會。曾O與楊O共處時聊天提到此事，曾O表示如果有機會可以一起投資。
曾O則表示投資港股以及購入哪只股票都是楊O推薦的，楊O當時說買入某些股票未來將會大漲，掙錢是沒有問題的。關於投資股票為什麼能掙錢，什麼時候能掙錢，曾O表示不知道也不太關心。
從曾O名下招商銀行全部中的帳戶交易明細中可以看到，在2021年2月5日，曾O向案外人薑博轉賬匯款647643.85元；在2021年2月8日曾O又向薑博轉賬匯款645870元；最後於2021年2月9日再次向薑博轉賬匯款644444元。而自2021年2月1日至2021年2月9日，張博陸續向曾O轉入港幣共計238.2萬港元。曾O表示以上港幣系曾O通過案外人張博自行兌換的港幣。
二、關於曾O與楊O二人就案涉股票交易進行的微信溝通往來
根據曾O提交的微信聊天記錄顯示，在2021年1月27日楊O向曾O發送了如何線上註冊帳戶的開戶指南與網址鏈接。在2021年2月1日楊O創建了包含楊O、曾O與張博三人的微信群。在建群當日，楊O在群內請張博協助曾O完成開戶。2月5日，楊O在群內詢問張博“從賬上匯錢到華盛券商帳戶需要多長時間”。在2月8日，楊O與曾O單獨微信商量曾O“想留多少現金在中國”，曾O表示“就200萬港幣整匯過去就行”，楊O繼續回復說“明天再換個40萬港幣湊夠200萬港幣的就夠啊，我明天就告訴你一個數兒，你再匯給張博就行”“我們認購200萬的！”“看看他們配多少貨”“希望兩周能賺個40%”。在2021年2月9日，楊O向曾O發送股票帳戶盈利24320元的截屏，並表示“手還是慢了，換錢要是早兩天今天都能到8萬贏利，好在咱們是長線”。
在2021年6月12日，楊O通過微信向曾O表示道歉，在曾O要求楊O教她“怎麼弄一下香港股票帳戶”時楊O回應稱“港股帳號我幫你管理”“股票你可千萬先別動！我幫你操作”“我不能讓你賠錢也不會賠錢”“我幫你打理”。在曾O表示“萬一200萬港幣繼續賠沒了呢”的時候，楊O表示自己要讓曾O“妥妥的賺到錢”“要是賠沒了我年底給你200”“我說了一定給你”“我不可能不認”“股票一定可以做好的”“年底之前要是虧了我給你”“你截圖”“這個就是憑據”。
在2021年6月20日，楊O曾向曾O發送微信語言稱“賬上（是）你的名字，帳戶也是你的，我得幫你操作，現在是賠錢狀態，咱們現在不能因為咱倆分手了怎麼著就我得賠這70多萬給你，我跟你說這錢能掙回來，你就等就完了”。曾O則回復稱“我怕賠的更多你到時候不認賬，我哪敢等”“股票的錢我賣啊！我怕跌”。楊O進一步表示“你要是私自賣了就和我沒關係了”“我不會賠給你的失誤的損失”“我告訴你！你要是賣了股票我一分錢不會賠你”“你自己看著辦吧”“不說了隨你便”。曾O對此回復了一張小黃雞玩偶手持模型刀並配以“殺掉你”文字的表情圖片，然後楊O再次強調“我告訴你我對你一直是真心的”。
在2021年8月24日，曾O在微信與楊O協商“有個期限號碼，如果12月底股票帳戶還賠著，真的就不能再這樣了，好嗎”；楊O則表示“看看年底吧，春節能過個好年（連發三個笑臉表情），我也等著收錢呢”；曾O追問“你這是答應了嗎，年底是不是12月”；楊O回應說“所有的事兒沒有100%的”；曾O又說“我的意思是，如果12月底還賠著，你還願意把本金補給我嗎”；楊O回答說“我說等！你是不是聽不懂”“時間就是要到發公告”“你等我有了準確的時間我會告訴你”。曾O最後與楊O確認“OK那我跟你確認如果12月賺了，盈利都給你，賠了本金你還給我”，楊O表示“目前是要等到年底，我說的是中國年”。
此外，根據曾O與楊O的微信聊天記錄顯示，在2021年3月2日、3月5日、3月17日、7月1日、7月21日、8月2日、8月4日、8月9日、8月13日、8月23日曾O曾向楊O發送過登錄證券通的驗證碼。
三、關於案涉股票帳戶的交易記錄以及股票的價格趨勢
本案審理過程中，曾O提交了其本人名下帳號為********-10014XXXX的華盛資本證券現金賬戶（以下簡稱為案涉股票帳戶）自2021年2月1日至2022年8月31日每月的綜合月結單。根據綜合月結單顯示，在2021年2月1日案涉股票帳戶匯入10001港元；在2021年2月3日帳戶內完成了購入2000股#00580賽品科技（每股2.9港元）的操作。在2021年2月5日帳戶轉入40000港元；在2021年2月8日帳戶總計轉入1460000港元；在2021年2月9日又轉入780000港元。在當月月底，案涉股票帳戶的資產淨值為2209695.46港元。當月投資總結中可以看到帳戶內持有5只股票，具體包括#99136恒騰網路（淨餘股數為12000股，收市價為13.00港元）、#00580賽晶科技（淨餘股數為360000股，收市價為3.02港元）、#001068雨潤食品（淨餘股數為86000股，收市價為1.25港元）、#02982恒騰網路（舊）（淨餘股數為57600股，收市價為12.74港元）、#06666恒大物業（淨餘股數為17500股，收市價為16.32港元）。
至2021年3月31日，案涉股票帳戶的資產淨值為1594351.10港元。從當月投資總結中可以看出帳戶內持有股票的名稱與數額均發生較大變動。持有數量較多的股票為#01950深藍科技控股（淨餘股數776000股，收市價0.4港元）、#06878鼎豐集團控股（淨餘股數400000股，收市價0.95港元）與譽宴集團（淨餘股數154000股，收市價2.04港元）。
至2021年4月30日，案涉股票帳戶的資產淨值為1591908.15港元。從當月投資總結中可以看出，案涉股票帳戶對#01950深藍科技控股與#06878鼎豐集團控股增加了持股數量，前者增至964000股（收市價0.4850港元），後者增至666000股（收市價0.94港元）。
至2021年5月31日，案涉股票帳戶的資產淨值為1612172.35港元。從當月投資總結中可以看出，案涉股票帳戶新購入#01372中國碳中和119000股（收市價6.07港元）以及#066668星盛商業40000股（收市價5.8港元），#01950深藍科技控股的淨餘股數也增加至1432000股（收市價0.3850港元）。
至2021年6月30日，案涉股票帳戶的資產淨值變為1446479.51港元。從當月投資總結中可以看出，案涉股票帳戶的主要持有股票變為#00559德泰新能源集團（淨餘股數7170000股，收市價0.0570港元）、#01950深藍科技控股（淨餘股數1628000股，收市價0.3港元）、#01372中國碳中和（淨餘股數43000股，收市價5.8港元）以及#066668星盛商業（淨餘股數50000股，收市價5.78港元）。
至2021年7月31日，案涉股票帳戶的資產淨值變為1237174.60元。從當月投資總結中可以看出，#00559德泰新能源集團的持股數量增加至7200000股（收市價為0.053港元）；#01372中國碳中和的持股數量降至20000股（收市價為5.55港元）；#01950深藍科技控股持股數量不變但收市價降為0.236港元；#066668星盛商業持股數量仍為50000股但收市價降至4.53港元；新購入#02380中國電力72000股，收市價為1.78港元。
至2021年8月31日，案涉股票帳戶的資產淨值增長為1266419.88港元。從當月投資總結中可以看出，#00559德泰新能源集團的持股數量增加至8880000股（收市價降至0.049港元），#01950深藍科技控股的持股數量增加至1684000股（收市價降至0.232港元），#066668星盛商業持股數量增至53000股（收市價降為4.13港元），#02380中國電力持股數量不變，收市價增至3.14港元。
至2021年9月30日，案涉股票帳戶的資產淨值降至1204925.38港元。從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2021年10月31日，案涉股票帳戶的資產淨值降至1194160.92港元。從當月投資總結中可以看出帳戶內#02380中國電力的淨餘股數降至36000股（收市價3.91港元），其他持有股票數量不變。曾O自認減持#02380中國電力36000股的操作為自己完成，賣出價格為3.49港元。
至2021年11月30日，案涉股票帳戶的資產淨值降至937374.92港元。從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2021年12月31日，案涉股票帳戶的資產淨值增至944602.92港元。從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年1月31日，案涉股票帳戶的資產淨值降至883160.92港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年2月28日，案涉股票帳戶的資產淨值降至860412.92港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年3月31日，案涉股票帳戶的資產淨值降至774656.92港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年4月30日，案涉股票帳戶的資產淨值降至730348.92港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年5月31日，案涉股票帳戶的資產淨值增至874420.92港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年6月30日，案涉股票帳戶的資產淨值增至900390.92港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年7月31日，案涉股票帳戶的資產淨值降回至874333.26港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
至2022年8月31日，案涉股票帳戶的資產淨值繼續降回至861307.26港元，從當月投資總結中可以看出帳戶內股票數量沒有發生變動。
其中，對於曾O自認在2021年10月15日自行售出的36000股#02380中國電力，曾O表示截至2022年9月26日該股價格為3.63港元，與出售時價格存在5040港元的差價，曾O同意將此盈利部分從訴訟請求的賠償金額中予以扣減。根據公開信息顯示，#02380中國電力自2021年7月20日至2022年9月26日的均價為3.884港元。
四、其他相關事實
本案審理過程中，楊O主張其與曾O在同居期間共同經營管理曾O在中信證券的股票帳戶並盈利70萬元，且楊O曾以結婚為目的附條件贈與曾O10萬元現金；以結婚為目的附條件贈與曾O梵克雅寶耳環一對（價值4.31萬元）、女式勞力士腕表一塊（價值13.68萬元）、萊珀妮化妝品一宗（價值3.022萬元）、蘋果13pluspro手機一部（價值1.0974萬元），還提供給曾O一輛路虎攬勝汽車作為代步工具（價值164萬元）。楊O主張以上款項均應在本案中予以抵銷。
此外，楊O於2022年11月1日向北京市海澱區人民法院提交訴狀，以同居關係析產糾紛為由起訴曾O。該案中楊O的訴訟請求為判令曾O返還附條件贈與的禮金10萬元以及價值22.1094萬元貴重物品；判令曾O支付路虎牌汽車使用費143349元；判令曾O支付楊O同居期間共同經營中信證券股票帳戶盈利35萬元，或與雙方共同經營的華盛證券股票帳戶虧損相折抵。同時楊O以海澱法院同居關係析產糾紛案件正在審理為由，申請中止本案審理。
另查明，根據中國人民銀行官方網站顯示，2022年1月28日人民幣匯率中間價對港幣為0.81824；2022年2月7日人民幣匯率中間價對港幣為0.81624。
上述事實，有各方當事人提交證據材料以及當事人陳述在案佐證。
一審法院認為，本案爭議焦點應確定為：一、圍繞案涉股票帳戶的開立與管理，曾O與楊O之間成立何種法律關係；二、如何認定案涉委託理財合同關係的效力；三、於本案中如何確定曾O因履行案涉委託理財合同所遭受的損失；四、對於曾O所遭受的上述損失，如何確定楊O所應承擔的損害賠償責任範圍。
一、圍繞案涉股票帳戶的開立與管理，曾O與楊O之間成立何種法律關係
本案中，曾O主張其與楊O之間以口頭方式成立了委託理財合同關係，事實依據包括2021年2月8日楊O在微信中對曾O所說“我們認購200萬的！”“看看他們配多少貨”“希望兩周能賺個40%”、2021年2月9日的“好在咱們是長線”、2021年6月12日曾O要求楊O教她“怎麼弄一下香港股票帳戶”時楊O回應的“港股帳號我幫你管理”以及2021年8月24日楊O表示“看看年底”“我也等著收錢呢”的表示。此外，通過微信聊天記錄還可以看到楊O頻繁地向曾O索要登錄交易系統的驗證碼。根據以上事實，曾O認為其與楊O之間已達成了委託理財合同，合同主要內容包括以曾O名義開立港股帳戶，曾O投資人民幣200萬元，由楊O獨立負責管理股票帳戶以及股票買入、交易，雙方共用盈利。
楊O則否認雙方之間存在委託理財合同關係，理由為案涉股票帳戶開立前後雙方從未訂立過書面或口頭的委託理財協議，沒有要約與承諾的合同訂立過程，也沒有對委託許可權、收益分配、損失承擔、代理費或傭金等委託理財合同的核心必備條款作出過任何約定。雙方對於案涉股票帳戶的開戶及其經營管理從未有過訂立委託理財合同的意思表示，也沒有形成過委託理財的合意。
通過對比前述訴辯雙方的各自主張，一審法院認為應當從曾O與楊O二人圍繞案涉股票帳戶的開戶及管理等事宜所作出的言行舉止出發，判斷楊O是否對曾O作出過民法意義上的意思表示並且應當因此對曾O承擔相應義務。換言之，在委託合同關係的語境下，只要楊O對曾O作出過由楊O來處理委託事務的意思表示且曾O對此表示同意，雙方之間就存在成立委託合同關係的可能性。以此為前提，回歸本案所涉事實，一審法院認為從楊O與曾O二人的微信聊天記錄中確實可以提取出足以構成委託合同關係合意的意思表示，具體包括如下：
（一）在2021年3月2日、3月5日、3月17日、7月1日、7月21日、8月2日、8月4日、8月9日、8月13日、8月23日曾O曾應楊O要求向楊O發送登錄證券交易APP的驗證碼，上述行為證明楊O客觀上在相當長的時間內對案涉股票帳戶進行了交易管理操作，顯然構成以受託人身份處理曾O個人股票帳戶交易事務的行為，而曾O向楊O發送驗證碼的行為也足以表明曾O同意由楊O處置其股票交易事務。
（二）在2021年6月12日與6月20日，楊O多次強調並要求曾O不要自行處置案涉股票，曾O對此亦未作出明確的反對意見，而是繼續按照楊O的請求向楊O發送驗證碼。楊O在此期間所作出的口頭表示顯然也構成以受託人身份處理曾O股票事務的意思表示。
綜上，在案涉股票帳戶的開立與交易過程中，楊O既對曾O作出由楊O處理股票交易事務的口頭表示，也以實際行動代為交易案涉股票；曾O本人則始終以配合楊O發送驗證碼的方式表示同意由楊O代為處理事務。以上言行足以表明雙方就案涉股票帳戶的交易事務成立了委託合同關係，而非楊O所主張的不構成合同關係。而鑒於本案所涉的委託事務為代為交易股票，具有明顯的投資理財屬性，且楊O也實際取得對案涉股票帳戶的控制權限。在此情況下認定案涉委託合同為委託理財合同並無不當，一審法院據此對曾O關於合同性質的主張予以支持。
二、如何認定案涉委託理財合同關係的效力
如前所述，就案涉股票帳戶的交易事務曾O與楊O之間成立了委託理財合同關係。但對於該合同關係是否有效，則應當結合雙方的交易目的以及行為性質另行進行審查。就本案已查明事實而言，一審法院注意到根據楊O的陳述，曾O與楊O決定投資案涉股票交易之前存在從證券從業人員處提前獲取可能影響股票交易價格的內幕資訊，對此事實從楊O與曾O二人的微信聊天記錄也可發現佐證：在2021年2月8日中楊O對曾O表示“看看他們配多少貨”“希望兩周能賺個40%”；在2021年2月9日楊O表示“手還是慢了，換錢要是早兩天今天都能到8萬贏利”；最後在2021年8月24日楊O仍然向曾O表示“時間就是要到發公告”。從以上對話中足以發現楊O自認為提前掌握了股票交易的內幕資訊，而曾O作為委託人對此也理應知情。而任何證券交易當然禁止內幕資訊的知情人和非法獲取內幕資訊的人利用內幕資訊從事證券交易活動，對此《中華人民共和國證券法》第五十三條第一款亦規定：證券交易內幕資訊的知情人和非法獲取內幕資訊的人，在內幕資訊公開前，不得買賣該公司的證券，或者洩露該資訊，或者建議他人買賣該證券。此外，儘管案涉股票帳戶為港股帳戶，但根據公共秩序保留規則，結合證券交易常識，對以試圖利用內幕資訊進行交易為前提的案涉委託理財行為顯然應當予以否定評價，並依據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為民法典）第一百五十三條第一款認定其效力整體無效。
三、於本案中如何確定曾O因履行案涉委託理財合同所遭受的損失
根據民法典第一百五十七條之規定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力後，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。本案中，因案涉股票帳戶內的資產並未發生所有權轉移，楊O亦未從其取得任何財產，因此不涉及返還事宜。但根據案涉股票帳戶的資產淨值變化過程，應當認定曾O因案涉委託理財合同的履行遭受了損失。於此首先應當對損失的範圍進行認定，即所謂入金與出金各自的數額。關於入金，一審法院注意到案涉股票帳戶在2021年2月總計入資2381001港元。結合楊O實際控制案涉股票進行交易的事實，應當認定楊O受託對2381001港元進行股票交易，即案涉委託理財合同關係的標的物為2381001元港元。在此情況下，入金數額應被確定為2381001港元。
而關於出金，鑒於截至本案庭審辯論終結之時案涉股票仍未全部處置完畢，因此有必要向前追溯到某一特定時點以確定帳戶資產餘額並據此計算出金數額。對此時點，實質等同於判斷從何時起曾O應當自行處置案涉股票帳戶，或雙方達成合意的委託期限何時終止。從雙方訴辯主張來看，雙方對其委託期限何時終止或損失確定時點存在爭議。楊O表示至少在雙方同居關係解除（2021年9月26日）之後繼續擴大的損失應當由曾O自行承擔；曾O則表示因楊O多次強調曾O不得自行交易股票，因此直至2022年9月26日為止的全部損失均應由楊O負擔。對此爭議，一審法院認為有必要重點審查雙方在訂立以及履行委託案涉委託理財合同中的具體過錯為何。首先，一審法院注意到在2021年6月12日楊O向曾O表示“港股帳號我幫你管理”；在2021年6月20日楊O又向曾O表示“你就等等吧年底之前要是虧了我補給你”；在2021年8月24日楊O向曾O表示“目前是要等到年底”“我說的是中國年”。在此情況下，除非楊O另行向曾O作出相反表示，否則曾O有權相信直至2022年1月31日（農曆除夕），楊O將繼續代為處理案涉股票事宜。但從2022年2月1日開始，曾O應當自行處理案涉股票事宜，對此後另行發生的損失，除非楊O另行作出表示，否則沒有繼續歸責於楊O的原因基礎。而對於楊O提出雙方結束同居關係後楊O對曾O的損失不再承擔任何責任的主張，一審法院認為除非雙方對此作出共同確認，否則無論同居關係抑或情侶關係僅具有人身或情感方面的影響，不必然替代或等同於關於財產方面的約定。據此一審法院對楊O的此項主張不予支持。綜上，根據曾O提交的2022年1月綜合月結單所記載的資產淨值，一審法院確定案涉委託理財合同項下的出金數額應為883160.92港元。計算後，曾O的損失部分為2381001港元減883160.92港元計算出1497840.08港元。
四、對於曾O所遭受的上述損失，如何確定楊O所應承擔的損害賠償責任範圍
如前所述，案涉委託理財合同因雙方共同存在試圖利用內幕消息獲得不正當理由而應被認定無效，對此無效情形，雙方顯然各自負有過錯。若無其他因素，過錯比例應確定為各占50%。但在案涉委託理財合同履行期間，考慮到楊O多次強調“不會讓曾O賠錢”，基於誠信原則以及權利得自行處分的規則，在確定楊O所應承擔的賠償責任範圍時本應以楊O所作表示為准，但考慮到若認定全部損失均應由楊O承擔，在楊O並未實際獲利的情況下既不符合民法的公平原則，也不利於貫徹法律強制性規範所應當發揮的禁止效應。據此一審法院酌情確定楊O應當在80%的範圍內對曾O所遭受損失承擔賠償責任，即1497840.08港元乘以80%計算出1198272.06港元，結合2022年2月7日的匯率折算人民幣為978077.59元。
綜上，楊O應向曾O就履行案涉委託理財合同賠償人民幣978077.59元。關於曾O主張的律師費損失，因雙方並未律師費負擔就此達成約定，一審法院對此不予支持。依照《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款、第一百五十七條、第九百一十九條，《中華人民共和國證券法》第五十三條第一款，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條第一款第（一）項之規定，一審法院判決如下：一、被告楊O於本判決生效之日起十日內賠償原告曾O損失978077.59元；二、駁回原告曾O的其他訴訟請求。
本院二審期間，雙方均未提交新證據。本院對一審查明的相關事實予以確認。
本院認為，本案爭議焦點為：一、圍繞案涉港股帳戶的開立與管理，曾O與楊O成立何種法律關係；二、案涉港股帳戶的損失金額應該如何確定以及分擔。楊O上訴認為，其與曾O之間因同居期間產生的所有財產糾紛應當作為析產糾紛一併審理，故本院應當裁定中止。
對於雙方之間成立何種法律關係的問題，本院認為，根據一審法院查明的事實，雙方之間已經形成了事實上的委託理財關係，儘管雙方並未簽訂書面合同，但從雙方的聊天記錄裏存在明顯的楊O幫助曾O管理股票帳戶、使用曾O帳戶進行股票操作並按照楊O的意思買入、交易等內容。上述法律關係與二人因同居產生的析產糾紛權利義務並不相同，一審法院據此判斷雙方已經形成了委託理財合同的意思表示並無明顯不當，楊O的上訴主張缺乏事實依據，亦不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規定的中止訴訟的情形，本院對其上述訴請不予認可。
關於案涉曾O的股票帳戶所產生的損失如何確定以及分擔的問題。楊O上訴主張，雙方之間事實上發生的委託理財關係應自同居或戀愛關係解除後自行解除，依據是同居關係解除後，曾O就無法繼續向楊O發送驗證碼，從而無法實際上操作其股票帳戶，所以損失確定的時間應當是2021年9月10日。對此，本院認為，根據一審法院查明的事實，2021年9月10日之後，楊O確實沒有再登錄操作曾O的涉案股票帳戶，但是根據雙方之間的聊天記錄2021年8月24日，曾O與楊O協商“有個期限好嗎，如果12月底股票帳戶還賠著，真的就不能再這樣了，好嗎”；對此楊O表示讓曾O等到年底，“時間就是要到發公告”，“我說等！你是不是聽不懂”曾O在聊天最後與楊O確認“ok那我跟你確認如果12月賺了，盈利都該給你，賠了本金你還給我”，從上述表述上來看，曾O還是繼續選擇按照楊O的指示操作其股票帳戶，且有約定雙方盈利、虧損分擔的意思表示，管理時間要持續到農曆除夕。楊O上訴主張以雙方結束關係作為委託關係的結束，該主張缺乏事實依據，本院不予認可。對於具體損失的分擔問題，從雙方的聊天記錄來看，案涉股票帳戶是雙方試圖利用內幕消息謀取利益所進行的一系列交易操作，對於內幕消息楊O、曾O均為明知，雙方各負有過錯。但在具體操作股票帳戶過程中，楊O多次強調其所掌握資訊的可靠性以及“不會讓曾O賠錢”，致使曾O在交易過程中基於對楊O本人的信任持續進行交易，造成了現有的損失。一審法院根據誠信原則以及公平原則酌定楊O在80%的範圍內對曾O所遭受的損失承擔賠償責任，並無明顯不當。楊O上訴主張其應僅在50%的範圍內承擔責任，且要將曾O中信證券股票帳戶盈利的35萬元進行折抵，但並未提交楊O幫助曾O使用、管理中信證券股票帳戶的證據，其相關主張缺乏事實依據，本院不予采信。對於楊O主張的曾O自行賣出並盈利的5040港幣的問題，根據一審法院對於涉案帳戶盈虧的計算方式，案涉的5040港幣已經在帳戶的盈虧中一併進行過計算，楊O主張再行單獨進行扣除缺乏事實依據，本院不予支持。
綜上所述，楊O的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費13580.78元，由楊O負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 李默菡
審 判 員 周 易
審 判 員 李 楠
二〇二三年六月二十五日
法官助理 曾巧藝
書 記 員 賈睿軒