劳务(服务)给付类契约：劳动雇佣合约、委托合同、承揽契约之异同 -台湾法院判决见解
【劳务给付】以债务人之无形工作、服务为标的之给付型态，僱佣契约（劳动契约）、委任契约与承揽契约皆以提供劳务给付之契约。依照当事人双方关于「劳务给付」及「报酬给付」约定之不同，将成立不同种类之劳务契约。要之，关于「劳务给付」与「报酬给付」之约定为判断劳务契约关系之重要类型特征。
<不能胜任工作>《劳动基准法》第11条第5款所称「劳工对于所担任之工作确不能胜任」者，举凡劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务均应涵摄在内，且须雇主于其使用《劳基法》所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符「解僱最后手段性原则」。（最高法院109年度台上字第1399号判决）
解僱最后手段性原则，雇主若有终止劳动契约的意图时，请务必确保解僱属于「最后手段」，即解僱应为：「终极」、「不得已」、「不可回避」的手段；雇主透过许多方式，却仍难以继续僱用该劳工，方属于合法终止劳动契约。
是以解释《劳基法》第11条时，应要求雇主对终止契约之采用是为对劳工之最后手段，处于不得不如此实施之方式，倘尚有其他方式可为，即不应采取终止契约方式为之，亦即须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符「解僱最后手段性原则」。（ 最高法院 99 年台上字第 838 号民事判决）
对于能力略有不足的劳工，一般而言会要求僱主提供协助、改善或训练，即使雇主提供劳工绩效改善计划，俟劳工经过僱主辅导、教育、训练后，于客观上能不能符合雇主经济上期待，此时再行终止契约，即可认雇主已善尽责任。
按僱佣系指当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。由于僱佣契约之当事人，概念上与劳动基准法所称之劳工、雇主概念相符，故实务上时常以劳动关系或劳动条件为劳基法所未规定者，则回归民法僱佣契约相关规定以为补充适用。
称委任者，谓当事人约定，一方委托他人处理事务，他方允为处理之契约。委任契约之特性主要展现在处理权之授与，通常情形伴有代理权之授与。
而承揽者，谓当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方俟工作完成，给付报酬之契约。上开契约之要素分别参见民法第482、第528条、第531条、第490条等规定。
依契约要素观之，僱佣、委任、承揽均属「劳务型契约」，依通说委任契约属于一般性之劳务契约，故民法第529条规定，关于劳务给付之契约，不属于法律所定其他契约之种类者，适用关于委任之规定。三者之区辨，兹以最高法院相关判决为说明。
~~什么样状况的劳务合约才要受劳动基准法（劳基法）规范？
（一）原则上，具有高度从属性的僱佣关系，就会有劳基法的适用，而且，纵使双方签的契约是承揽、委任，还是要依照实际的情况判断，并非签了承揽或委任契约就能规避劳基法的适用。
（二）那要怎么去看有无从属性呢？实务上目前认定从属性，主要从人格上、经济上、组织上这三个方向来看，如果符合这些要件，认为雇主对员工有指挥监督权，就是具有从属性。
（参考最高法院96年度台上字第2630号判决）
1.人格上从属性：即受僱人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务。
2.劳务专属性：亲自履行，不得使用代理人。
3.经济上从属性：即受僱人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。
4.组织上从属性：即纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态等项特征。
（三）举例而言，今天一位货车司机，他在一间货运公司上班，虽然他签的是承揽契约，但实际上他上班必须遵守排班制度，要签到，不去的时候要请假，而且货运公司内会派公司内其他司机代他的班；此外，货运公司在货车上装了定位，用以监督货运司机有无偷懒，如果超过时间送达会受惩戒。这些，都代表着货运公司对司机有指挥监督权，司机对公司有从属性，纵使两造间签的承揽契约，且于契约中记载「本合约为承揽并无聘任劳雇关系」并获得司机同意也属于脱法行为，不能就认为属于承揽，仍然算是僱佣。
（参考最高法院民事裁定108年度台上字第700号、台湾高等法院民事判决107年度劳上字第87号）
（四）那另一种，象是保险营业员，就可能属于承揽而非僱佣，如果保险公司与营业员之间，只有约定由营业员招揽保险服务，但保险公司对营业员并无限制他招揽保险的对象、时间、地点及方式，也没有要求营业员固定时间上下班或打卡，对于营业员的出勤并不予以考核，甚至营业员平常也可自行从事其他事业，也无须向保险公司请假，而营业员的报酬完全视他招揽保险是否成功而定，也未规定营业员必须在特定时间在特定办公处所与其他营业员分工完成工作，所以保险公司与保险营业员间并非僱佣关系。
（参考最高法院106年度台上字第180号裁定）
（五）至于委任，举例来说就象是当事人委任律师处理诉讼案件，那处理的过程中原则上会尊重律师的专业，且纵使诉讼未获胜诉，当事人仍须给付律师费，与承揽有别。
（六）所以说，判断有无从属性，目前实务上多半会看的几个点有：
1.有无排班制度，若未到班，事业单位是否会直接指派其他同仁代班。
2.上下班是否需要打卡或签到。
3.不到班是否需要请假，是否会影响出勤考核。
4.就员工提供劳务的方式有无加以限制，例如在特定时间到班，在特定工作地点上班，工作的过程是否会被企业主加以监督考核，若未通过考核是否会被惩处。
（七）简而言之，就是承揽他多半只会约定「承揽的项目内容」、「完成日期」、「承揽完成获得的报酬」，基本上只要承揽人在约定日期前将工作完成，其他的细节定作人原则上并不加以管控或限制，那这就是承揽。
（八）而僱佣的话，僱用人会对受僱人有很多很多的限制和管控，这时候，究竟什么样程度的管控会被归类到僱佣关系，就是企业主要注意的地方。
【小结】公司请的员工跟公司之间的关系，究竟是雇佣、承揽或委任，关键在于「从属性」的高低，只要从属性很高，属于顾佣关系，大部分会是劳基法的劳动关系，要受到劳基法关于工资、工时等等的规范及限制。如何判断何时才是劳基法所认定之劳僱关系？有学者对此提出相关考量因素和判断方式如后所述：
（1）劳务需求者支配关系之存在与否及其高低，并需考量其是否有权控制、有权指挥、有权监督劳务供应者提供劳务之具体时间段落与长度、地点、方式、纪律等；
（2）认定劳务供应者从属关系之存在与否及其高低，并需考量其是否因订定劳务契约而让自己居于受劳务需求者所规定之劳务供应时间、地点、方式、纪律、惩戒等规范之下，而且实际上是受其指挥监督或在契约上仍使自己维持工作、纪律之高度自主性；
（3）法院在对具体个案进行时，应就双方契约规定内容和实际执行情形，审查一切相关因素，衡量劳务供需双方支配与从属程度的高低，并考量是否属于中华民国宪法和劳基法第1条所规定国家改良劳工生活、规范劳动条件最低标准、保障劳工权益之目的范围；
（4）支配与从属程度之有无及高低，有时候会受到法令规范的影响；
（5）前述各项涉及支配与从属程度高低的考量因素，为劳务供应者自由选择下所呈现之各项法律关系的因素；以及
（6）当法院需认定彼等劳务契约关系是否适用于劳基法之劳动关系时，除了应衡酌劳务供需双方支配与从属关系高低之一切相关因素外，另外尚需考虑到劳基法保护劳工之目的；由上可知，若依照此等方式来判断，自不会发生所谓判断区分困难之情形，也不会有「原则上认定属劳动关系」之推定。
（参见司法院释字第740号解释：罗昌发大法官提出、黄虹霞大法官加入之不同意见书，页2-4）
<承揽>：民法第490条︰「称承揽者，谓当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方俟工作完成，给付报酬之契约。约定由承揽人供给材料者，其材料之价额，推定为报酬之一部。」
最高法院106年度台上字第180号裁定：【系争业务代表合约书第一条约定：「业务代表同意承揽南山人寿之保险业务工作：1.对拟与南山人寿订立保险契约之第三人提供『保险招揽服务』2.对经业务代表招揽保险而已与南山人寿订立保险契约之第三人（…）除提供前款之『保险招揽服务』，并提供该第三人要求之与保险契约有关之一切服务」，并未就上诉人招揽保险之时间、地点、方式等为限制，上诉人可自由决定招揽保险之对象、时间、地点及方式；系争区经理合约约定，上诉人应以善良管理人之注意义务，以其自行决定之方法，为被上诉人引荐或招募业务人员、辅导及指导其直接辖属之业务主管，被上诉人并未要求上诉人在履行区经理合约时，应在固定时间上下班或打卡，上诉人得在保险法、保险业务员管理规则之规范下，自行裁量决定工作地点、方式，被上诉人对上诉人之出勤并不予以考核，上诉人平日可自由从事其他事业，不需向被上诉人请假，两造间显然欠缺人格上之从属关系；上诉人从事招揽保险业务及服务，报酬视所招揽之保险及服务保户之绩效而定，其须完成保险之招揽促成保险契约之缔结收取保险费后，始得向被上诉人请求报酬。纵其已提供劳务而招揽保险，倘未促成保险契约之缔结并实际收取保费，仍无法领得任何报酬，若保险契约有解除契约等情事发生，其尚应退还所受领取之报酬，与一般僱佣契约迥异，显见其所受领之报酬非提供劳务之对价，两造间不具经济上之从属性；被上诉人为作业便利，提供通讯处供上诉人等业务代表使用，未规定上诉人应于特定时间在办公处所，以与同僚分工完成工作，上诉人并非与其他同僚基于分工而提供劳务给付，两造间不具有组织上之从属性。足证上诉人担任被上诉人公司之业务代表、区经理，与被上诉人所订立之业务代表合约、区经理合约，非属劳动契约。】
<委任>：民法第528条︰「称委任者，谓当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约。」
<僱佣>
1.民法第482条︰「称僱佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。」
2.民法第484条︰「僱用人非经受僱人同意，不得将其劳务请求权让与第三人，受僱人非经僱用人同意，不得使第三人代服劳务。当事人之一方违反前项规定时，他方得终止契约。」
3.劳基法第2条︰
「本法用词，定义如下：
一、劳工：指受雇主僱用从事工作获致工资者。
二、雇主：指僱用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。
三、工资：指劳工因工作而获得之报酬；包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给与均属之。
四、平均工资：指计算事由发生之当日前六个月内所得工资总额除以该期间之总日数所得之金额。工作未满六个月者，指工作期间所得工资总额除以工作期间之总日数所得之金额。工资按工作日数、时数或论件计算者，其依上述方式计算之平均工资，如少于该期内工资总额除以实际工作日数所得金额百分之六十者，以百分之六十计。
五、事业单位：指适用本法各业僱用劳工从事工作之机构。
六、劳动契约：指约定劳雇关系而具有从属性之契约。
七、派遣事业单位：指从事劳动派遣业务之事业单位。
八、要派单位：指依据要派契约，实际指挥监督管理派遣劳工从事工作者。
九、派遣劳工：指受派遣事业单位僱用，并向要派单位提供劳务者。
十、要派契约：指要派单位与派遣事业单位就劳动派遣事项所订立之契约。」
4.劳基法第3条︰
「本法于左列各业适用之：
一、农、林、渔、牧业。
二、矿业及土石采取业。
三、制造业。
四、营造业。
五、水电、煤气业。
六、运输、仓储及通信业。
七、大众传播业。
八、其他经中央主管机关指定之事业。
依前项第八款指定时，得就事业之部分工作场所或工作者指定适用。
本法适用于一切劳雇关系。但因经营型态、管理制度及工作特性等因素适用本法确有窒碍难行者，并经中央主管机关指定公告之行业或工作者，不适用之。
前项因窒碍难行而不适用本法者，不得逾第一项第一款至第七款以外劳工总数五分之一。」
最高法院96年度台上字第2630号判决：【按劳基法所规定之劳动契约，系指当事人之一方，在从属于他方之关系下，提供职业上之劳动力，而由他方给付报酬之契约，就其内涵言，劳工与雇主间之从属性，通常具有：(一)人格上从属性，即受僱人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务。(二)亲自履行，不得使用代理人。(三)经济上从属性，即受僱人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。(四)组织上从属性，即纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态等项特征】
最高法院民事裁定108年度台上字第700号：【被上诉人受上诉人聘用担任夜班司机，并非为自己营业而劳动，其工作具有经济上从属性、劳务专属性，及人格上从属性，应认两造间成立者为僱佣劳动契约，且不因两造曾签署注明为承揽关系之委任代销合约保证书，而受影响。】
台湾高等法院民事判决107年度劳上字第87号：【．．．可见被上诉人确有将夜班司机纳入其企业组织内，服从雇主权威，规定每月上班25日，月休5日，并采分工方式，于夜班司机休假时，由被上诉人另行僱佣专属代班司机之同僚代为送货，显然具有人格上及组织上之从属性。．．．
．．．显然被上诉人聘用夜班司机之目的乃具有劳务之专属性，不得由无关第三人代服劳务，而须亲自履行，如有请假情形，则由被上诉人所僱佣之专属分工之代班司机代理之，上诉人显非为自己之营业而劳动，而系为被上诉人目的而计算，亦具有经济上从属性及劳务专属性甚明，已难认两造之服劳务关系属承揽契约而非僱佣之劳动契约。．．．
．．．惟查依上诉人所提出之司机业绩统计表（见原审卷第113页以下）所示，夜班司机固系按所载送之盘数计算业绩报酬，，并划分有责任区，其薪资并非固定而系按件计酬，然依劳基法第23条第1项规定意旨，适用劳基法之劳动契约，其约定之工资给付亦包含按件计酬，并不因约定工资系采按件计酬，且未到班即未计算报酬，即排除在僱佣之劳动契约之外，被上诉人所辩自不足采。．．．
．．．惟依上述证人庄启明证称，上诉人上班虽不用打卡，但是仍须签到等语，而同为夜班司机之证人曹世龙亦证称伊上班要打卡等情（见原审卷第234、239页），并非完全不受被上诉人到勤之约束管制。而上诉人到勤使用之货车及油费均系由被上诉人提供负担，被上诉人并在货车上装设GPS，对中途有怠速偷勤休息之司机加以管理，如逾一定时数即会扣薪之事实，已据同为夜班司机之证人曹世龙（见原审卷第240页）及郑家鹏（见原审卷第195页）供证在卷，核与上诉人所提出之薪俸袋上或司机业绩统计表确曾有记载怠速扣薪金额之情形相符（见原审卷第113、146页），可见上诉人亦有服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁义务之人格从属性．．．
．．．被上诉人所提出两造嗣于99年1月6日签立之「鼎源企业行产品委任代销合约保证书」（见原审卷第217-218页），虽记载「本合约为承揽代销业务无聘任劳雇之关系」，但尚与本院前开认定不符，本件劳务关系实质上既为僱佣，基于上诉人与被上诉人间不对等之劳雇地位关系，纵认被上诉人在其上加注为承揽代销而非劳雇关系，曾获上诉人同意，亦属脱法行为，无从使之变更为承揽关系，否则无从保护劳基法第1条所揭诸之保护劳工弱势经济地位之立法目的，自非合法。．．．】
释字第740号【保险业务员招揽保险劳务契约是否为劳动契约案】
<解释争点>：保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约，是否为劳动基准法第二条第六款所称劳动契约？
<解释文>：保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约，是否为劳动基准法第二条第六款所称劳动契约，应视劳务债务人（保险业务员）得否自由决定劳务给付之方式（包含工作时间），并自行负担业务风险（例如按所招揽之保险收受之保险费为基础计算其报酬）以为断，不得迳以保险业务员管理规则为认定依据。
【解释理由书】
劳动基准法第二条第六款规定：「劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。」（下称系争规定一）就保险业务员与保险公司间之法律关系是否属系争规定一之劳动契约关系，台北高等行政法院一０三年度简上字第一一五号确定终局判决（下称行政法院判决）认为，依保险业务员管理规则之规定，保险业对其所属保险业务员具有强大之监督、考核、管理及惩罚处分之权，二者间具有从属性；至报酬给付方式究系按计时、计日、计月、计件给付，或有无底薪，均非判断其是否属劳工工资之考量因素；故采取纯粹按业绩多寡核发奖金之佣金制保险业务员，如与领有底薪之业务员一般，均受公司之管理、监督，并从事一定种类之劳务给付者，仍属劳动契约关系之劳工；劳动契约不以民法所规定之僱佣契约为限，凡劳务给付之契约，具有从属性劳动之性质者，纵兼有承揽、委任等性质，仍应认属劳动契约；又契约类型之判断区分上有困难时，基于劳工保护之立场以及资方对于劳务属性不明之不利益风险较有能力予以调整之考量，原则上应认定系属劳动契约关系，以资解决。反之，台湾高等法院九十四年度劳上字第四五号、九十九年度劳上字第五八号、一０一年度劳上字第二一号等民事确定终局判决（下并称为民事法院判决）则认为，保险业务员得自由决定招揽保险之时间、地点及方式，其提供劳务之过程并未受业者之指挥、监督及控制，认定保险业务员与保险业间之人格从属及指挥监督关系甚为薄弱，尚难认属劳动契约关系；又以保险业务员并未受最低薪资之保障，须待其招揽保险客户促成保险契约之缔结进而收取保险费后，始有按其实收保险费之比例支领报酬之权利，认保险业务员需负担与保险业相同之风险，其劳务给付行为系为自己事业之经营，而非仅依附于保险公司为其贡献劳力，故难谓其间有经济上从属性；再者，保险业务员管理规则系主管机关为健全保险业务员之管理及保障保户权益等行政管理之要求而定颁，令保险公司遵守，不得因保险业务员管理规则之规定，即认为保险业务员与其所属保险公司间具有人格从属性。是民事法院与行政法院就保险业务员与其所属保险公司间之保险招揽劳务契约是否属系争规定一所示之劳动契约，发生见解歧异，符合司法院大法官审理案件法第七条第一项第二款统一解释之要件。
<解读>：本号解释属于统一解释法令之类型，即大法官审理案件法第7条第1项第2款：人民、法人或政党于其权利遭受不法侵害，认确定终局裁判适用法律或命令所表示之见解，与其他审判机关之确定终局裁判，适用同一法律或命令时所已表示之见解有异者。统一解释法令之标的乃保险业务员与保险公司间之法律关系是否为劳动基准法之劳动契约，高等法院与高等行政法院就此见解发生歧异。
本件声请案最为核心之争点为：声请人之保险业务员与声请人所签订之保险招揽劳务契约，是否为劳基法第二条第六款所称之劳动契约。此一认定结果，将影响声请人有无给付退休金或提缴退休金之义务。
劳基法第二条第六款：「劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。」并未规定劳动契约及劳雇关系之界定标准。劳动契约之主要给付，在于劳务提供与报酬给付。惟民法上以有偿方式提供劳务之契约，未必皆属劳动契约。是应就劳务给付之性质，按个案事实客观探求各该劳务契约之类型特征，诸如与人的从属性(或称人格从属性)有关劳务给付时间、地点或专业之指挥监督关系，及是否负担业务风险，以判断是否为系争规定一所称劳动契约。
<解读>：劳动契约并非以有偿、无偿作为区别标准，而系以劳务是否具备从属性为判断，例如人格从属性的指挥监督关系，必须按个案事实客观探求各该劳务契约之类型特征为依据。
关于保险业务员为其所属保险公司从事保险招揽业务而订立之劳务契约，基于私法自治原则，有契约形式及内容之选择自由，其类型可能为僱佣、委任、承揽或居间，其选择之契约类型是否为系争规定一所称劳动契约，仍应就个案事实及整体契约内容，按劳务契约之类型特征，依劳务债务人与劳务债权人间之从属性程度之高低判断之，即应视保险业务员得否自由决定劳务给付之方式（包含工作时间），并自行负担业务风险（例如按所招揽之保险收受之保险费为基础计算其报酬）以为断。保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约，虽仅能贩售该保险公司之保险契约，惟如保险业务员就其实质上从事招揽保险之劳务活动及工作时间得以自由决定，其报酬给付方式并无底薪及一定业绩之要求，系自行负担业务之风险，则其与所属保险公司间之从属性程度不高，尚难认属系争规定一所称劳动契约。再者，保险业务员管理规则系依保险法第一百七十七条规定订定，目的在于强化对保险业务员从事招揽保险行为之行政管理，并非限定保险公司与其所属业务员之劳务给付型态应为僱佣关系(金融监督管理委员会一０二年三月二十二日金管保寿字第一０二０五四三一七０号函参照)。该规则既系保险法主管机关为尽其管理、规范保险业务员职责所订定之法规命令，与保险业务员与其所属保险公司间所签订之保险招揽劳务契约之定性无必然关系，是故不得迳以上开管理规则作为保险业务员与其所属保险公司间是否构成劳动契约之认定依据。
<解读>: 保险业务员和保险公司之关系是否属于劳动契约，依劳务债务人与劳务债权人间之从属性程度之高低判断之，必须视保险业务员得否自由决定劳务给付之方式（包含工作时间），并自行负担业务风险（例如按所招揽之保险收受之保险费为基础计算其报酬）以为断，如果得自由决定并自行负担风险，则不属于劳动契约。
保险业务员管理规则目的在于强化对保险业务员从事招揽保险行为之行政管理，并非限定保险公司与其所属业务员之劳务给付型态应为僱佣关系，该规则既系保险法主管机关为尽其管理、规范保险业务员职责所订定之法规命令，与保险业务员与其所属保险公司间所签订之保险招揽劳务契约之定性无必然关系。换言之该规则之目的在规范「保险业务员」从事招揽保险之行为，并非在规范保险公司与业务员间之民事法律关系。
另声请人认首开行政法院判决、最高行政法院一００年度判字第二一一七号、第二二二六号、第二二三０号判决（下并称确定终局判决）所适用之劳工退休金条例第三条、第六条、第七条第一项第一款、第九条（下并称系争规定二）、行政诉讼法第一百八十九条第一项（下称系争规定三）、保险业务员管理规则第十二条第一项、第十三条、第十四条第一项、第十八条第一项、第十九条第一项（下并称系争规定四）及行政法院六十二年判字第二五二号判例（下称系争判例）有违宪之疑义，声请解释宪法。经查，系争规定三及系争判例并未为确定终局判决所适用，声请人自不得据之声请解释。其余所陈，均尚难谓已客观具体指摘系争规定二、四究有何牴触宪法之处。是上开声请宪法解释部分，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理，并予叙明。
<解读>：一般来说只要一方提供劳务，而另一方提供对价之报酬，多属于劳务契约。而本件争议点在于保险业务员与保险公司所成立的劳务契约是否属于劳基法所规范的范围。
大法官认为劳基法第2条第6款所称的劳动契约不仅是劳务与报酬的对价关系，更应该有从属性之存在。其中从属性包含人格从属性与经济从属性二者。前者是由有关劳务给付时间、地点或专业之指挥监督关系，及负担业务风险等来判断是否具备；后者是指有关报酬支领之权利，如果保险业务员未受最低薪资保障，而是等招揽保险客户成立保险契约缔结而收取保险费后，才有按实收保险费之比例支领报酬之权利，此时应认为保险业务员所负担之风险与保险公司相同，不具有经济上从属性。
另外，保险业务员管理规则制定之目的在于保险法主管机关为尽管理、规范保险业务员职责所订定之法规命令，与保险业务员与其所属保险公司签立之契约是否为劳基法保障之劳动契约并无关系，所以不能仅依该规则内有制定监督、考核、管理及惩罚处分之规定，就认为保险业务员与其所属之保险公司有人格及经济上从属关系，而受劳基法规范。
综上所述，保险业务员与其所属保险公司所签订的招揽业务契约须以个案方式认定是否有受到劳基法保障，应就有无人格及经济从属关系而为判断，并非一律认为均适用劳基法，所以此号解释对资方较为有利。
【协同意见书：大法官 黄茂荣 提出】
壹、前言
保险业于民国八十六年经行政院劳工委员会公告自八十七年四月一日起为适用劳基法之行业[1]。自此，声请人与其所属保险业务员间之劳务契约究竟是否为劳基法所称之劳动契约、声请人对其所属保险业务员是否应适用劳基法及劳工退休金条例之规定，给付或提拨退休金，争议未曾间断。
关于给付退休金部分，陆续经民事法院判决认为声请人与其保险业务员间之劳务契约，并非劳基法所称之劳动契约，声请人对于其保险业务员并无给付退休金之义务；然而，于九十三年六月劳工退休金条例公布后，声请人之保险业务员复依该条例之规定，表明改选劳工新制，并请求主管机关命声请人提缴退休金。案经劳保局发函限期声请人申报提缴劳工退休金，而声请人逾期未办理，经劳保局连续处以罚锾。声请人不服，提起行政诉讼。相关案件经行政法院判决认为，声请人与其保险业务员间之劳务契约，应为劳基法所称之劳动契约，声请人需为其保险业务员依劳工退休金条例之规定，申报提缴劳工退休金。
上开争议经多年争讼，民事法院及行政法院判决均各执其一贯之见解。这尤其凸显于台湾高等法院九十九年度劳上字第五八号民事判决与台北高等行政法院一Ｏ三年度简上字第一一五号判决。上开二法院之裁判结果，形成相对于同一位保险业务员，依民事法院判决，该名保险业务员对于声请人无退休金给付请求权；而依行政法院判决，声请人却须负担为其提拨之劳工退休准备金之义务的奇特现象[2]。此等难以理解之见解歧异的判决，使声请人与其保险业务员至今仍无所适从，争议不断。该见解之歧异，首先显示之问题为：其中一个审判系统之法院，有无依从另一审判系统之法院见解的义务。按劳动基准法第五十六条及劳工退休金条例第六条、第十四条所定劳工退休准备金之提拨义务，目的在于保障雇主对于劳工所负之退休金的给付义务的履行，为一种从债务。是故，关于退休准备金之提拨义务的行政诉讼，其裁判应以退休金给付义务之民事法律关系是否成立为准据。因此，关于退休准备金之提拨义务的行政诉讼，于关于退休金给付义务之民事法律关系已经诉讼系属尚未终结者，行政法院应以裁定停止诉讼程序（行政诉讼法第一百七十七条第一项[3]）；又举轻以明重，民事法律关系已经诉讼终结而作成确定终局判决者，关于该民事法律关系之定性，行政法院应受民事确定终局判决之拘束。换言之，在这种情形，行政法院应以民事法院之裁判结果为基础，而为裁判。
就本件声请案，本院多数意见决议受理本件声请案，并作成本号解释阐明：「保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约，是否为劳动基准法第二条第六款所称劳动契约，应视劳务债务人（保险业务员）得否自由决定劳务给付之方式（包含工作时间），并自行负担业务风险（例如按所招揽之保险收受之保险费为基础计算其报酬）以为断，不得迳以保险业务员管理规则为认定依据。」此后，行政机关及法院就保险业务员与其所属保险公司间劳务契约之定性，自应依本号解释之意旨为之。
本席虽赞成本号解释文所示内容，但因其解释理由过于简略，没有从契约类型之界定，必须根据主要给付内容所彰显之类型特征判断的观点，深入论述相关契约类型之建构有关的问题，且有关劳基法所称劳动契约之类型特征为何，本号解释多数意见之论述容有补充之需要，爰以协同意见书，将本号解释讨论过程中，本席所提出之意见，整理如下，敬供各界参考。
贰、二不同审判法院见解歧异之处
诚如本号解释理由书第一段所整理，本件声请案最为核心之争点为：声请人之保险业务员与声请人所签订之保险招揽劳务契约，是否为劳基法第二条第六款所称之劳动契约。此一认定结果，将影响声请人有无给付退休金或提缴退休金之义务。
就此，行政法院表示之见解主要为：
（一）依保险业务员管理规则之规定，保险业对其所属保险业务员具有强大之监督、考核、管理及惩罚处分之权，二者间具有从属性。
（二）报酬给付方式究系按计时、计日、计月、计件给付，或有无底薪，均非判断其是否属劳工工资之考量因素；故采取纯粹按业绩多寡核发奖金之佣金制保险业务员，如与领有底薪之业务员一般，均受公司之管理、监督，并从事一定种类之劳务给付者，仍属劳动契约关系之劳工。
（三）劳动契约不以民法所规定之僱佣契约为限，凡关于劳务给付之契约，其具有从属性劳动之性质者，纵兼有承揽、委任等性质，仍应认属劳动契约。
（四）又契约类型之判断区分上有困难时，基于劳工保护之立场以及资方对于劳务属性不明之不利益风险较有能力予以调整之考量，原则上应认定系属劳动契约关系，以资解决。
而民事法院判决所表示之见解则为：
（一）保险业务员得自由决定招揽保险之时间、地点及方式，其提供劳务之过程并未受业者之指挥、监督及控制，保险业务员与保险业间之人格从属及指挥监督关系甚为薄弱，尚难认属劳动契约关系。
（二）保险业务员管理规则系主管机关为健全保险业务员之管理及保障保户权益等行政管理之要求而定颁，令保险公司遵守，不得因保险业务员管理规则之规定，即认为保险业务员与其所属保险公司间具有人格从属性。
（三）保险业务员并未受最低薪资之保障，须待其招揽保险客户促成保险契约之缔结进而收取保险费后，始有按其实收保险费之比例支领报酬之权利，认保险业务员需负担与保险业相同之风险，其劳务给付行为系为自己事业之经营，而非仅依附于保险公司为其贡献劳力，故难谓其间有经济上从属性。
参、契约类型之选择及归类
一、契约自由之保障
契约自由为私法自治之基础以及个人自主发展与实现自我之重要机制。当多种契约类型均可达相同之缔约目的时，除依法律有类型强制之规定外，人民对契约之类型，应有选择之自由。当双方就选择之契约类型应如何归属有争议时，行政机关及法院应按双方契约约定之主要给付义务内容及其实际履约之情形，依其所构成之类型特征判断之，而不应拘泥于双方所使用之契约名称；更不得无法律依据，迳以行政机关解释或法院判决，形成契约类型之强制。
二、劳务契约之归类
关于契约之归类，应视各别契约之类型特征而定，而契约类型之特征，基本上存在于主给付义务之约定。民法第一百五十三条即规定：「当事人互相表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。」所谓当事人间之必要之点，在劳务契约，即为关于「劳务给付」与「报酬给付」等主给付义务之约定。依照当事人双方关于「劳务给付」及「报酬给付」约定之不同，将成立不同种类之劳务契约。要之，关于「劳务给付」与「报酬给付」之约定为判断劳务契约关系之重要类型特征。
依民法之规定，僱佣、委任、承揽、居间等劳务契约分别有其自己之类型特征，互不混淆。僱佣契约之类型特征在于：受僱人以时间换取报酬。所以在僱佣契约，双方最重要之约款为工作时间之长短、时段，以及各时段单位时间之工资。只要劳务债务人提供劳务，无论工作成果之优劣、预定目标是否达成，均不影响劳务债务人于任职期间内之薪资请求权（民法第四百八十二条参照）。换言之，在僱佣契约，劳务债务人无须负担企业风险（das Unternehmerrisiko），又称为非自力营生（nichtselbständig）之劳务契约。而在委任契约，系受任人为委任人处理事务，其报酬请求权依约定、习惯或委任事务之性质定之（民法第五百三十二条、第五百四十七条参照）；在承揽契约，承揽人有为定作人完成约定工作之给付义务，且其报酬请求权系以完成契约约定之一定结果为前提（民法第四百九十条参照）；在居间契约，居间人为委托人报告缔约机会或为其提供媒介服务，其报酬请求权，以契约因其报告或媒介而成立者为限（民法第五百六十五条、第五百六十八条参照）。委任、承揽、居间契约之类型特征与僱佣契约有显著不同。在委任、承揽及居间契约，劳务债务人对于工作时间、时段、地点等劳务给付方式有支配之自由，但却需自行负担委任、承揽或居间事务之处理及工作完成所涉之企业风险。该自由为人格权之核心内容或价值，因此，当劳务债务人享有该自由，即称其对于劳务债权人无人格上之从属性。惟该自由常以劳务债务人负担企业风险为代价，当劳务债务人负担企业风险，在经济上即显示出独立性，所以称其对于劳务债权人无经济上之从属性。
至于在劳务之给付时，僱佣人（雇主）对于受僱人之指挥监督权，乃因在僱佣契约系单纯以劳务之提供为劳务债务人之债务内容，从而在履行上尚需要透过僱佣人（雇主）之指挥监督具体化其劳务之给付内容，以符合契约目的，所延伸之履行上的现象。该现象并非僱佣契约独特之现象。例如在工程承揽契约，在承揽之工作的履行，承揽人也常需接受定作人或其委任之人（例如建筑师）之监工及验收，要求并确保其确实按图用料施工。在这当中，承揽人在劳务提供上所受之指挥监督强度，不一定低于受僱人在劳务之提供时所受之指挥监督的强度。所以，僱佣人（雇主）对于受僱人之指挥监督权只是其劳务给付之附随现象，该附随现象将存在于各种劳务契约，而非特定一种劳务契约在类型上之独特特征，因此不能引为一件劳务契约究竟是僱佣契约、委任契约、承揽契约或居间契约之认定基准。
肆、劳动契约之类型特征
然劳动契约之类型特征为何？按劳动基准法第二条第六款：「六、劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。」因为该规定并未对劳动契约或劳雇关系之类型特征直接加以界定，所以，尚必须自劳基法关于劳动契约之主要给付义务之规定，归纳得知劳动契约之类型特征，而后始能依该归纳所得之类型特征，就劳务债权人与劳务债务人间所约定之具体劳务契约，判断其是否属于劳基法所定之劳动契约。
劳基法关于劳动契约之主要给付义务表现于第三章有关工资及第四章有关工作时间、休息、休假之规定。上开规定系属强制规定，为劳基法所定之最低标准之劳动条件，不容劳务债权人与劳务债务人任意以契约约定规避之。依上开规定，关于劳务给付方式，劳务债务人受有工作时间、休息、休假之限制，必须依劳务债权人所定之工作时间、时段给付劳务，而不能自由支配工作时间、时段（实务上称为劳务债务人对于劳务债权人有人格上之从属性）；而关于报酬给付，当劳务债务人于约定之工作时间、时段给付劳务，劳务债权人即必须按约定单位工作时间之工资，依劳务债务人工作时间之长度与时段，计算并给付报酬，劳务债务人报酬之有无系诸于劳务债权人经营之成败而非劳务债务人提供劳务之成果（实务上称此为劳务债务人对于劳务债权人有经济上之从属性）。因此，当一劳务契约具备上开类型之特征时，即应属于劳基法所称之劳动契约。至于劳务债务人是否必须依劳务债权人之指示为劳务之提供，应非判断劳动契约之类型特征。盖如前所述，劳务之债，劳务之给付必须是符合劳务债权人之需要而为其处理事务，对于劳务债权人始有意义。是故，不论该劳务契约之契约类型为何，劳务债务人所提供之劳务均须按劳务债权人之指示并尽一定之注意程度。因此，劳务债务人是否必须依劳务债权人之指示为劳务之提供，并不足以作为劳动契约之类型特征。
综上所述，保险业务员与其所属保险公司间所签订之劳务契约，倘就劳务给付部分，系约定保险业务员必须在约定之时间、时段、地点为招揽保险之劳务提供；关于报酬给付部分，系约定不论保险公司是否收到保险费，保险业务员均得按招揽保险所花之时间所计算之报酬，向保险公司请求劳务报酬者（亦即由保险公司负担招揽保险之企业风险），保险业务员与其所属保险公司间所签订之劳务契约因具备劳动契约之类型特征，属于劳动契约，应适用劳基法相关规定；反之，保险业务员与其所属保险公司间所签订之劳务契约，倘就劳务给付部分，系约定保险业务员得自由决定其提供劳务之时间长短、时段、地点等劳务给付方式者；关于报酬给付部分，系约定保险业务员须待其招揽保险客户促成保险契约之缔结，并确实收到保险费后，对于保险公司始有按保险业务员实收保险费为基础计算之劳务报酬请求权者（即由保险业务员自行负担招揽保险之企业风险），保险业务员与其所属保险公司间所签订之劳务契约因不具备劳动契约之类型特征，非属劳基法所称之劳动契约，自不应适用劳基法之相关规定。
实务及学说上虽直截惯以「从属关系（包含人格上、经济上、组织上从属性）」作为劳动契约之判断要素[4]，并认为判断时各该要素如不能兼而有之，应就契约义务之整体、履行状况、主给付义务等为综合之判断[5]。但并没有意识到该等从属性与劳基法关于劳动契约之主要给付义务规定间之关连。因此，其判断常流于由字面，对从属性望文生义。所以，不但在人格上从属性之认定，忽视自由决定工作时间在人格之自由发展上的意义，而反片面置重于劳务之指挥监督，而且有将「劳务债务人赖劳务债权人之劳务报酬为生」引为其经济上之从属性的论据者。以致在疑难的边界案型，不能引用「企业风险」之负担，作为最后之判别标准。劳务关系之双方，也因此丧失事先分配企业风险之契约工具。
伍、保险业务员管理规则不应作为劳动契约之判断要素
本号解释多数意见认为，不得迳以保险业务员管理规则为劳务契约是否为劳动契约之认定依据，结论上本席敬表赞同，仅就解释理由书「⋯⋯保险业务员管理规则系依保险法第一百七十七条规定订定，目的在于强化对保险业务员从事招揽保险行为之行政管理，并非限定保险公司与其所属业务员之劳务给付型态应为僱佣关系（金融监督管理委员会一Ｏ二年三月二十二日金管保寿字第一Ｏ二Ｏ五四三一七Ｏ号函参照）。该规则既系保险法主管机关为尽其管理、规范保险业务员职责所订定之法规命令，与保险业务员与其所属保险公司间所签订之保险招揽劳务契约之定性无必然关系，是故不得迳以上开管理规则作为保险业务员与其所属保险公司间是否构成劳动契约之认定依据。」之论述，为以下补充：
首先，自形式观之，该管理规则之主管机关金融监督管理委员会（下称金管会）除于一Ｏ二年三月二十二日以金管保寿字第一Ｏ二Ｏ二五四三一七Ｏ号函揭示保险业务员管理规则之规范目的，与业务员劳务给付型态无关外，更已强调九十四年二月二日增列保险业务员管理规则第三条第二项规定：「业务员与所属公司签订之劳务契约，依民法及相关法令规定办理。」即为厘清该管理规则与业务员劳务给付类型无关，避免劳工主管机关及司法机关迳为引用管理规则之规定，作为保险公司与所属业务员具有僱佣关系之佐证。
其次，自实质观之，倘基于契约类型之开放性，关于契约类型之归属，应审酌劳务契约主要给付义务外之保险业务员管理规则之相关规定，对保险业务员所形成之限制及其管理强度，是否已足以改变主要给付对契约类型之定性。承前所述，劳基法所称劳动契约之类型特征在于：劳务债务人与劳务债权人间关于劳务给付与报酬给付之约定。倘保险业务员与其所属保险公司之劳务契约系约定，保险业务员得自由决定招揽保险之时间、地点及方式，保险公司对于保险业务员几乎已无劳基法有关之工作时间（出勤）之管制，自与劳基法之劳动契约类型特征不符，且其规定，亦不够强大至足以改变按约定之主要给付对其契约类型之定性的程度；再者，依保险业务员管理规则保险公司虽有招训、管理、考核其保险业务员之义务，而保险业务员有资格取得、登录、参与教育训练等义务，然此均为目的事业主管机关为行政管制之目的，透过法规命令课予保险公司及保险业务员之公法上
义务，不论保险业务员与保险公司之间劳务契约类型为何，只要保险业务员有从事保险招揽之行为，其与所属保险公司均需负担该义务。换言之，并不会因为保险业务员与其所属保险公司劳务契约类型之差异，而使目的事业主管机关之行政管制之目的无法达成。因此，更彰显保险业务员管理规则之规定，不足以作为劳务契约类型之判断依据。是法院及相关机关自不得迳以保险业务员管理规则为保险业务员与其所属保险公司间所签订之保险招揽劳务契约是否为劳基法所称之劳动契约之认定依据。
陆、行政法院判决见解未考量保险行业之特殊性
行政法院曾于判决中提及：契约类型之判断区分上有困难时，「基于劳工保护之立场」以及「资方对于劳务属性不明之不利益风险较有能力予以调整」之考量，原则上应认定系属劳动契约关系，以资解决。就上开行政法院判决之见解，本院大法官并未于解释文或理由书中，表示多数意见[6]；然而本席认为，基于保险业之特殊性，上开行政法院判决见解尤其不适合作为保险业务员与其所属公司间劳务契约关系之定性依据，仅附以下理由说明之：
一、资方对于劳务属性不明之不利益风险较有能力予以调整之见解，与保险业之特性不符
按保险商品为一种金融商品，为确保交易安全，保险商品之公开销售应受金融监理之管制，以确保于保险事故发生时，保险公司能依约定理赔、支付保险金。本院审查本件声请案过程中，曾函询金管会请其提供专业意见。金管会曾以一Ｏ五年三月二十三日金管保寿字第一Ｏ五ＯＯ九一一五一Ｏ号函表示，保险商品于设计研发阶段，保险公司除须精算评估预定危险发生率（即承保事故发生机率）、预定利率（即保险公司将保户所缴保险费进行资金运用可能获取之报酬率）外，尚须精算预定费用率（包含保险业务员之佣金、保单行政费用、保险公司经营之营业管理费用等），以厘订保险商品之保费。而在核准制之保险商品，倘保险费率不能确实反映各项成本、确保保险公司清偿能力及保户权益者，该保险商品即不得销售。
由此可知，保险业务员之佣金，属保险公司厘订保险费用时，必须纳入精算评估之项目，否则保险公司将不能确保其保费收入于扣除佣金等人事成本后，尚有足够剩余保费可供理赔其所承保之危险可能造成之损失，进而影响全体保户之权益。换言之，保险招揽所需之劳务成本之精算可能性，与保险公司理赔之准备，以及保险商品得否销售，具有关键意义。因此，行政法院判决以保险公司对于劳务属性不明之不利益风险较有能力调整之见解，显与保险行业之事务特性不符，将会导致保险公司不能事先准确精算其保险商品之保险费率，破坏保险商品之理赔准备及保险公司之财务健全，自不应引为保险业务员与其所属保险公司间劳务契约关系之定性依据。
二、应考量双方所定劳务契约之实际内容有无适用劳基法之可能
劳基法第一条第一项前段规定：「为规定劳动条件最低标准，保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展，特制定本法。」已揭示劳基法为保障劳工权益之立法意旨；又同条第二项规定：「雇主与劳工所订劳动条件，不得低于本法所定之最低标准。」该条项所谓之劳动条件，包含工作时间、休息、休假、延长工作时间、最低工资、延长工作时间之工资给付标准、退休金给付等（劳基法第三章、第四章、第六章规定参照）。而上开最低标准系属强制规定，一件劳务契约如被定性为劳动契约，即应受其适用，不容劳雇关系双方自行以契约规避之。
然而，在保险招揽，保险业务员通常须配合偶一投保之要保人及被保险人之方便，为劳务之给付，工作时间常零碎散布而难以划一，且往往与一般人正常工作时间不同。换言之，从事实面观察，保险业务员与其所属保险公司间，确实有约定固定起迄之正常工作时间、分别就不同时段约定不同单位时间工资之困难。在此情形下，倘无视保险业务员得否自由决定工作时间、时段、地点等劳务给付方式，而一概基于劳工保护之立场，将保险招揽契约论为劳动契约，则双方间究应如何适用劳基法关于工作时间、休息、休假等劳动条件之最低标准，不无疑问。
另外，由于保险招揽之业绩与保险业务员自身人脉、付出心力、招揽保险之能力等保险业务员个人之因素高度相关，不同保险业务员间之业绩可能差别悬殊。因此，对于保险公司与保险业务员而言，以保险业务员缔结成功且实际收取之保险费之一定比例计算保险业务员之报酬，可能较符合保险业务员待遇之期待，亦有助于保险公司劳务成本与营业收入之平衡。在此情形下，倘一概基于劳工保护之立场，认为双方所签订之保险招揽劳务契约应属劳动契约，必须适用劳基法，试问，有关最低工资、延长工作时间之工资给付标准等最低标准之劳动条件，又应如何处理？
再者，关于退休金部分，依劳基法第五十五条第一项第一款、第二项规定：「劳工退休金之给与标准如下：一、按其工作年资，每满一年给与两个基数。但超过十五年之工作年资，每满一年给与一个基数，最高总数以四十五个基数为限。未满半年者以半年计；满半年者以一年计。⋯⋯前项第一款退休金基数之标准，系指核准退休时一个月平均工资。」及同法第二条第四款规定：「本法用辞定义如左：⋯⋯四、平均工资：谓计算事由发生之当日前六个月内所得工资总额除以该期间之总日数所得之金额。工作未满六个月者，谓工作期间所得工资总额除以工作期间之总日数所得之金额。工资按工作日数、时数或论件计算者，其依上述方式计算之平均工资，如少于该期内工资总额除以实际工作日数所得金额百分之六十者，以百分之六十计。」系以劳工退休前最后六个月平均一个月工资为标准，计算并请求雇主给付退休金。在保险招揽，当保险业务员与其所属保险公司系约定以保险业务员成功缔结保险契约实际收取之保险费之一定比例，按实际绩效计算报酬时，由于保险业务员退休前最后六个月平均一个月工资，容易透过同事间业绩移转、亲朋好友之捧场等方式，提高退休金之基数。在此情形下，保险公司显然无法精算保险业务员退休给付之劳务成本，以因应支付退休金之需要，此将影响保险公司就其保险商品之理赔准备。
综上所述，当保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约约定，保险业务员得自由决定工作时间、时段、地点等劳务给付方式，且系以成功缔结保险契约实际收取之保险费之一定比例，按实际绩效计算报酬，自行负担保险招揽之财务风险时，依双方劳务契约约定之内容，已无劳基法有关正常工作时间、休息、休假、延长工作时间、最低工资以及延长工作时间时工资加给等最低标准之劳动条件之适用余地。行政机关及行政法院如仅基于劳工保护之立场，忽视双方劳务契约之实际约定内容，一概认为应属劳动契约而应受劳基法之规范，将违反事务法则，于法律之适用时必然产生矛盾。
柒、结语
本件声请人与其保险业务员间之劳务契约应如何定性、声请人究有无适用劳基法或劳工退休金条例，给付或提缴退休金之义务，此一争议由来已久。本席认为，司法机关必须谦卑自省，为何多年来针对此一牵涉广大的问题，始终无法在二不同审判系统法院间被厘清且获得共识。一个法律环境要能支持经济长足稳健之发展，法律规范之可预见性及安定性尤为重要。法律既未明文规定保险招揽劳务契约必须是劳动契约，则基于私法自治及契约自由，自应容许保险业务员与保险公司，自由选择其劳务契约之类型究欲为承揽、委任或僱佣关系，并视双方实际约定之内容是否具备劳动契约之类型特征，判断其是否应适用劳基法相关规定；且在此前提下，至少必须能让律师，有办法协助保险业务员及其所属保险公司，依双方之自由意志去规划、草拟契约内容，并避免双方之合意，在未来衍生出意外的法律效力，引起意外的争议。再者，劳基法虽基于保障劳工权益之立场，不断扩张劳基法之适用行业别，然而，一个法律制度之设计或法律见解之提出，不管其理论建构有多完美、目的有多正当，均必须确实有办法套用于法律所希望规制之对象或行为，否则将可能出现法规范割裂适用，或适用矛盾之情形，以致由于规范规划与生活事实格格不入，妨碍和谐之契约关系的发展。在经济全球化的浪潮下，要特别检讨为何我们的保险业走不出去！由声请案显示，财经劳工法规之不合理可能为其中之重要缘由之一。
【脚注】
[1]行政院劳工委员会台八六劳动一字第Ｏ四七四九四号函参照。
[2]行政法院判决依据劳工退休金条例第三条：「本条例所称劳工、雇主、事业单位、劳动契约、工资及平均工资之定义，依劳动基准法第二条规定。」、第六条：「雇主应为适用本条例之劳工，按月提缴退休金，储存于劳保局设立之劳工退休金个人专户。除本条例另有规定者外，雇主不得以其他自订之劳工退休金办法，取代前项规定之劳工退休金制度。」、第九条：「雇主应自本条例公布后至施行前一日之期间内，就本条例之劳工退休金制度及劳动基准法之退休金规定，以书面征询劳工之选择；劳工届期未选择者，自本条例施行之日起继续适用劳动基准法之退休金规定。劳工选择继续自本条例施行之日起适用劳动基准法之退休金规定者，于五年内仍得选择适用本条例之退休金制度。雇主应为适用本条例之退休金制度之劳工，依下列规定向劳保局办理提缴手续：一、依第一项规定选择适用者，应于本条例施行后十五日内申报。二、依第二项规定选择适用者，应于选择适用之日起十五日内申报。三、本条例施行后新成立之事业单位，应于成立之日起十五日内申报。」等规定，认声请人应办理申报而未申报，原处分处以罚锾并无违误。
[3]行政诉讼法第一百七十七条第一项：「行政诉讼之裁判须以民事法律关系是否成立为准据，而该法律关系已经诉讼系属尚未终结者，行政法院应以裁定停止诉讼程序。
[4]二十五年十二月二十五日公布却未施行之劳动契约法第一条规定：「称劳动契约者，谓当事人之一方，对于他方在从属关系提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约。」即以从属关系作为劳动契约之判断要素。
[5]就此部分，本号解释之二不同审判系统法院之确定终局裁判并无见解之歧异。
[6]有大法官认为，民事法院判决中并未对此表示不同意见，是针对行政法院上开见解，并无二不同审判系统法院所已表示之见解歧异之情形，与大法官审理案件法第七条规定不符，故认为无需针对此一行政法院判决所表示之见解作成解释。
~~高阶主管经理，是委任关系，还是劳僱关系？经理人适用哪种劳务契约关系呢？
某集团与前技术长之劳资纠纷颇受关注，双方所持之观点差异在于：资方以公司法与民法之「经理人」规定，认定双方是委任关系，予以解雇；前技术长则认为双方为僱佣关系，应适用劳基法规定，以资遣处理。实务上，有些公司确实以公司法与民法相关规定为由，认定高阶主管是经理人，是委任关系，不适用劳基法，甚至是责任制，没有请领加班费等劳基法规定之权益。这样的劳资纠纷屡见不鲜！我们先来看看相关条文对经理人的资格定义规定：
公司法第29条：公司得依章程规定置经理人，其委任、解任及报酬，依下列规定定之。但公司章程有较高规定者，从其规定：
1、无限公司、两合公司须有全体无限责任股东过半数同意。
2、有限公司须有全体股东表决权过半数同意。
3、股份有限公司应由董事会以董事过半之出席，及出席董事过半数同意之决议行之。
民法第553条：称经理人者，为由商号之授权，为其管理事务及签名之人。
劳动部解释令：依公司法委任之经理人及依民法第553条委任有为商号管理事务及为其签名之权利之经理人，均不属劳动基准法所称之劳工，亦不适用劳动基准法。
劳动部「劳动契约认定指导原则」，劳基法第2条第1款「劳工」之概念出发，通说发展出劳雇关系之三项从属性原则：「人格上之从属性」、「经济上之从属性」、「组织上之从属性」等判断标准，及其他包括劳工保险、劳工退休金提拨、以薪资所得代扣缴所得税。
现就实务上的做法来一一检视说明：
经理人跟职称无关。有些公司会认为「经理」就是「经理人」，这是错误的观念。所谓之经理人，无论职称为何，即使职称是课长、特助，只要符合公司法或民法的规定，就是二法所谓之经理人，是为委任关系。 特别是很多公司会引用民法第553条规定，只要是有在文件表单签名的主管，就被视为经理人，要求是责任制。
经理人委任。依照公司法规定，经理人之委任必须是股东或董事过半数同意。实务上，资本额较小的中小企业，股东人数少，老板及家人可能即已掌握半数以上之股权，面试任用也是老板决定，因此要符合公司法规定较无困难；资本额较大的股份有限公司在执行上就相对难了，很难每一个主管都会经过董事会开会决议；通常只要是在董事会中有提到并决议的，一定是很重要的职务，只要有董事会会议记录等相关佐证资料，即可为公司法所谓之经理人。
劳动契约从属认定。劳动部之「劳动契约从属性判断检核表」共有二十五项检核判断项目，包括人格从属、经济从属、组织从属及其他，但该表仅强调符合项目越多，越可合理推论趋近于劳动契约，所以这只是判断参考，没有明确规定符合几项标准即为僱佣劳动契约。
劳务契约有僱佣、承揽和委任三种，其中承揽契约的自主性最高，委任契约次之，僱佣契约之自主性最低。三者主要的差异在：承揽契约是必须在完成约定的成果时才能支领报酬，可以说是只看成果，不管过程。委任契约则是基于双方之信赖关系为基础，在资方的授权和约定之前提下，提供必要的劳务或服务，即使成果不如预期，也可以获取约定的报酬，这有点像顾问性质。僱佣契约是在资方的管理和指挥下提供劳务，无论成果如何均可获得报酬。
委任经理人的权益。若为委任之经理人，即不适用劳基法相关权益，也就是说没有劳健保、劳工退休金提拨、加班费、特别休假、资遣费等权益，但如果另有约定则从其约定。如果公司不提供劳基法相关权益给委任之经理人，是合法的！
委任契约终止。如果确定签订委任契约，依民法第549条，当事人之任一方得随时终止契约，当事人之一方于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。
实务上有一种委任契约关系，有些公司聘请管理顾问时，不希望管理顾问只是出嘴巴而已，为能持续有效地推动改善事项，因此会请管理顾问实际担任高阶主管，由管理顾问公司开立顾问费用发票报销，此时公司不必提供劳健保等法令规定相关权益给管理顾问，可以根据辅导成果实际推动状况而随时终止委任关系，亦不必给予资遣费。
委任经理人和责任制，执行经理人委任制之注意事项
很多公司认为说主管是委任的经理人，其实背后的真正目的是责任制！从公司老板的角度，高薪的主管还是员工，给高薪、劳基法相关权益都不是问题，绩效好给奖金也比一般员工还多，但主管申请加班费就是老板就是有点不爽！ 劳基法84-1条和劳基法施行细则第50-1条已有明确的责任制人员规定，直到2019年才增订了月薪15万元以上的高阶主管是责任制的管理监督人员。但劳基法的责任制跟委任经理人是二回事，不能混为一谈。委任经理人可以说是责任制，但责任制不等于是委任经理人。
综上，公司在执行经理人委任制是有法可循的，惟应注意以下三点，以避免造成劳资纠纷：
1、经理人委任时必须做到符合公司法第29条规定，特别是相关会议记录。并且要签订书面之委任契约（非一般员工之僱佣契约），明确各约定事项。
2、无论公司认定哪些主管是委任经理人，应在招募面试时或晋升前，明确告知其为委任之经理人，说明相关权益和义务，并取得经理人之同意，切勿以公司单方面之事后告知。
3、委任经理人之契约终止，应比照一般员工资遣，与经理人进行充分之沟通及说明。
经理人虽为委任制，但仍是正式编制的主管职，其工作管理均依照公司规章进行，但如果公司要求委任经理人打卡请假都依照一般员工，又不能申请加班费，也没有资遣费，这样名实不符难怪会造成劳资纠纷。再则，从招募的角度，如果公司说有签名的主管都是委任经理人，除了薪资很高的高阶主管外，相信只有极少数人会同意接受这样的委任契约，即使有，也会把应有而没有的权益成本加在薪资要求上。
~~员工的四种契约型态有何不同：僱佣、委任、承揽、派遣？
公司找一个人做事，总共有四种法律关系，除了常见的僱佣关系， 也有可能是委任、承揽，甚至是派遣关系，而委任和承揽都不适用劳基法，派遣则是僱佣关系根本不在公司身上。
【僱佣】一般认知的「公司」跟「员工」之间的关系，在法律上称为僱佣关系。讲到员工， 就是会觉得要「听公司的」。法律上所谓的「僱佣」会强调公司跟员工之间有「指挥监督」的关系，员工对公司来说有「从属性」， 包含接受公司的人事监督管理、为公司而非自己的营业提供劳务，以及员工工作与其他同事之间有组织关系这几种特征。绝大部分的僱佣关系适用「劳动基准法」， 也就是俗称的「劳基法」，员工就是劳工，受劳基法保障，只有少部分的行业跟工作者例外地不适用。
【委任】一间公司除了僱佣关系的员工外，通常也存在着委任关系的人员。哪些人是委任关系？通常是公司的高阶管理人员，例如公司的总经理、执行长，或外部聘任处理特殊性质的工作，象是公司的律师会计师，以及其他专业顾问。就拿总经理来说，因为是高阶管理人员，工作上拥有较大的自主权与决策权，跟一般员工要受公司指挥监督不同，通常这样的人也具备向公司谈判薪水与工作条件的能力，因此在法律上不需要给予这样的人太多保护。象是工作时间、加班费、退休金、解僱事由，以及休假......等等，公司在这些方面都不需要按照劳基法的规范，而是看公司跟总经理之间的委任契约内容如何约定。
什么样的高阶管理人员会被认为是委任关系，当然不能只看职称，而是要具体地看他的工作内容是否有决策权与自主权，甚至是对外代表公司签名的权力。一般说来，只要被登记为公司的经理人，显示在公司工商登记资料上，或者人员的任命经过董事会决议，通常这样的职位就会被认定为委任关系。因此， 一般常见的副总、C字头的各种高阶经理人，或协理这类职位，是委任关系还是僱佣关系就不一定，要看实际的职务内容来决定。
补充说明一点，在法律上，我们不会把公司的董事当作员工，而公司与公司董事之间就是标准的委任关系。考量到董事的决策权与自主性，这样的定性相当合理。
【承揽】本来很多民众对「承揽」这个词是陌生的，但在美食外送平台蓬勃兴起， 并在二〇一九年发生多起美食外送员车祸事件后，「承揽」二字就经常出现在新闻当中。当时，外送平台业者的回应是，公司与外送员之间是「承揽关系」，所以公司不需为外送员投劳健保，但劳动部对两大外送平台进行项目劳检后，却认定外送员为「假承揽、真僱佣」。如果是承揽，公司与执行工作的人彼此之间没有从属性，这时候双方只就工作内容讲好报酬，付钱的人并没有指挥或监督的权力。换句话说，承揽关系具有一定独立性，承揽人可自主决定工作时间与工作地点，只要做好工作后就能够获得报酬。
劳动部之所以会认为外送员是僱佣，主要是因为外送平台业者与外送员之间的合约内容，其中包括指定工作时段、外送员无法在选择时段提供服务需在二十四小时内回报、服务期间需穿着制服及使用制式品牌图样保温箱等等规定， 因此认为外送平台业者对于外送员具有一定程度的「指挥监督」关系，两者间具有「从属性」。劳动部保护外送员的立场值得肯定，但这样的见解其实不是没有争议，因为外送员可以自由决定要不要接单及一个月要做多少时段，这些跟一般员工要「听公司的安排」都不一样，所以外送平台业者要说是「承揽」，也有站得住脚的地方。
当然，解释法律的机关是法院，因此即使劳动部已经表达意见，外送平台业者与外送员之间究竟是僱佣或承揽关系，还不算是一个最终的答案。在这里花篇幅谈美食平台外送员是「僱佣」还是「承揽」，目的是要告诉你， 如果要确认公司与员工之间是否为承揽关系，不是公司单方面说了算。你不能又要管人家，但当讲到劳健保和其他的员工福利时，又把人家当作外人。
一个职位究竟是不是承揽的型态，牵涉到许多复杂的判断因素，建议你在定调前还是先请教律师。请你务必要先有一个观念：「承揽」虽然看起来对企业的经济负担较小， 但因为承揽的自由跟独立性，通常承揽人跟公司之间的关系也不会像一般员工一样紧密。
【派遣】经常有创业者抱怨，好员工难找，即使登了征人广告，仍然找不到适合的员工。如果急于用人，有些企业在这种情况下会选择从派遣公司调派遣员工过来。在派遣的架构下，真正需要用人的企业称为「要派公司」。要派公司会跟派遣公司签订一个派遣服务契约，根据这个契约，派遣公司会把自己的员工派到要派公司去，为要派公司服务，听从要派公司的指挥。在法律上，派遣公司是法律上的僱主，派遣员工则是派遣公司的劳工。
换句话说，派遣员工的僱佣契约是跟派遣公司签的，因此即使后来派遣员工被派到要派公司服务，听从要派公司的指挥，法律上派遣员工的「老板」仍然是「派遣公司」。要派公司会定期将派遣员工的薪资付给派遣公司，再由派遣公司支付薪资给派遣员工。
另外，由于派遣员工通常会在任务结束后离开派遣公司，派遣公司也会要求要派公司一并支付派遣员工的资遣费。但只有这些还不够，派遣公司为什么会愿意将自己的派遣员工的薪资及资遣费外，要派公司还需要额外再付一笔服务费给派遣公司。因此对要派公司来说，找派遣员工来工作的金钱成本并不低。如果要派公司是基于成本考量才找派遣员工，通常就会尽可能再压低派遣员工的薪资，这也是派遣员工薪资往往不比正式员工的原因之一。