契约无效或不成立之当事人单方或双方过错责任：缔约过失责任，信赖利益损害赔偿及履行利益赔偿
何谓信赖利益？台湾地区民法关于信赖利益之损害赔偿规定列举说明如下。
（一）信赖利益：所谓信赖利益，系指签约双方，其中一方当事人因信赖对方，且相信契约必将成立，在契约生效后所可能取得之利益称之。
（二）信赖利益之损害赔偿规定：信赖利益之损害赔偿，主要系因当事人因信赖对方，相信契约必将成立、生效，而于缔约前所做之各准备工作所支出的劳力、时间、费用后，但契约却因自始无效或被撤销、被解除，因此可请求赔偿；惟信赖利益之损害赔偿范围以不超过实际契约履行后可能取得之利益之损害赔偿额，亦就是履行利益赔偿（系以法律行为有效成立为前提，于债务人履行该法律行为发生之债务以后，债权人可获得之利益。履行利益为债务不履行时之损害赔偿之对象，故在债务不履行时，债权人原本可获得之履行利益即无法实现，因而受有损害，此时债务人所为之损害赔偿，即为履行利益之损害赔偿）。台湾民法关于信赖利益之损害赔偿规定，计有下列项目：
1、错误表意人之赔偿责任：
依第八十八条及第八十九条之规定撤销意思表示时，表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。§91
2、无权代理人之赔偿责任：
无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。§110
3、无效行为当事人之赔偿责任：
无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。§113
4、无效行为经撤销之赔偿责任：
法律行为经撤销者，视为自始无效。当事人知其得撤销或可得而知者，其法律行为撤销时，准用前条之规定。§114
5、缔约过失之赔偿责任：
（1）契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：
① 就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。
②知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。
③其他显然违反诚实及信用方法者。§245之1第一项
（2）前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。§245之1第二项
6、因契约标的给付不能之赔偿责任：
（1）契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任。§247第一项
（2）给付一部不能，而契约就其他部分仍为有效者，或依选择而定之数宗给付中有一宗给付不能者，准用前项之规定。§247第二项
（3）前二项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。§247第三项
台湾民法第 245 条 之 1 针对缔约上过失责任（ culpa in contrahendo），规定「契约未成立时」，当事人为准备或商议订立契约而违反说明义务、保密义务或其他显然违反诚信原则方法时，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任。本条规定，在台湾学说与实务界引起许多问题。
首先，关于缔约上过失责任之性质，本条之立法理由谓「既非侵权行为，亦非债务不履行之范畴」，则其责任性质为何，其责任基础又何在？
其次，就缔约上过失责任之构成要件而言：
一、本条规定「契约未成立时」为缔约上过失之责任要件，但实务上之见解则莫衷一是。例如台北地方法院99年度诉字第4978号民事判决认为：「此条规定乃在规范契约未成立之损害赔偿责任，至就已成立之契约责任，则无本条规定之适用。」最高法院101年度台上字第593号民事判决更进一步认为：「民法第二百四十五条之一第一项所定缔约过失责任，系于契约未成立之情形下始有适用，故已成立仅未生效之系争契约应无上开法条之适用。」但台湾高等法院高雄分院101年度上易字第255号民事判决则认为：「基此立法意旨，在契约无效之情形，亦应可予援用。」尤有进者，基隆地方法院92年度诉字第342号民事判决谓：「细绎民法第二百四十五条之一规定之立法理由，既在于使损害赔偿责任之保护规定，扩及当事人为订立契约而进行准备或商议所建立之特殊信赖关系，依举轻明重，并参酌上开学者见解，在契约未成立之情形，善意当事人已可依上开规定向有故意或过失之一方请求契约上之损害赔偿，则在之后契约有效成立之情形，当事人于缔约前对他方所负之说明、调查、保护等义务，于缔约后更应为契约之效力所及，方符合契约信赖原则。故一方于契约成立前违反上揭义务致他方受有损害时，他方亦得本于契约请求损害赔偿。」职是，在契约未成立时，得以成立缔约上过失责任，固无疑问，但契约无效或契约成立后，是否仍有缔约上过失责任之适用余地，有待研究。
二、本条规定之请求权人，须为「非因过失」而信契约能成立致受损害之人，台湾高雄地方法院97年度保险简上字第4号民事判决因此认为：「该条成立之要件，必须当事人『非因过失』而信契约能成立，始有该条项规定之适用。」反面言之，如被害人因过失而信契约能成立，致受损害，仍不得请求赔偿。在此情形，加害人纵使具有使被害人信赖契约成立之客观事实存在，且违反说明义务、保密义务或诚信原则，仍无须负损害赔偿责任，是否合理，不能无疑。
最后，就缔约上过失之救济方法而言，本条规定，加害人就被害人因信契约能成立所致之损害，应负赔偿责任。所谓赔偿责任，依民法第213条规定，被害人得请求加害人回复原状，或支付回复原状所必要之费用。此时，如契约不成立或无效，如何回复原状？如为金钱赔偿，桃园地方法院99年度诉字第1997号民事判决谓：「民法第245条之1所定损害赔偿责任，其应赔偿之损害以因信赖契约有效所受之损害为限，此即所谓消极的契约利益，亦即信赖利益。」又台湾高等法院89年度上易字第473号民事判决谓：「于缔结契约之过程中，课以从事缔结契约之当事人施以适当之注意义务，如因可归责于一造当事人之事由，致契约无效、不成立时，对他造当事人所负之损害赔偿责任，故此项损害赔偿自应以信赖契约有效所受之损害为限，至履行利益之损害赔偿则不包括在内。」应检讨者为，是否于任何缔约上过失之案件，均无请求履行利益之可能？
综上所述，台湾法院判决对于缔约上过失责任之构成要件，并无一致见解；就缔约上过失的救济方法，是否得以回复原状之方式为之，则尚未表示见解；至于损害赔偿之范围，是否可能及于履行利益，在外国法院曾经采取肯定见解。
关于缔约上过失责任之性质
有侵权行为说、法律行为说及法律规定说之争议。德国新民法第311条第2句关于缔约上过失法则之规定，通说认为介于契约法与侵权法之灰色地带，而属于第三种类型之责任规定。法国法就缔约上过失责任，采取侵权行为责任说。欧洲私法鉴于德国语系国家采取契约责任说，法国法及英国法采取侵权责任理论，因此欧洲私法PECL等规定之缔约上过失法则，系属「第三责任类型」，既非纯契约责任，亦非纯侵权责任。台湾民法第245条之1之立法理由，认为缔约上过失「既非侵权行为，亦非债务不履行之范畴」，应系认为其属法定债之关系所生之责任，为介于契约责任与侵权责任之第三责任类型。
「缔约上过失」理论所强调之「过失」，未必为加害人责任构成之要件
按缔约上过失理论之创始者von Jhering提出之问题为，契约因当事人一方之过失致不能成立时，有过失之一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受之损失，负赔偿责任？von Jhering采取肯定见解。此项缔约上过失理论，在德国旧民法并无一般性规定，而仅有特殊规定，包含三种情形：1、意思表示错误；2、自始客观不能；3、无权代理，此三者即为缔约上过失之法定类型。
台湾民法规定，继受德国民法，依民法第91条规定，无过失之表意人撤销其错误之意思表示者，对信赖契约为有效之相对人，应负赔偿责任。依第247条规定，契约因以不能之给付为标的而无效者，有过失之当事人对信赖契约有效之相对人，应负赔偿责任。第110条规定，无权代理人对善意相对人，负损害赔偿之责。此等案例类型之共同特征为：当事人缔结了契约，但于缔约后，发现契约被撤销、无效或契约不生效力。此时当事人因信赖契约会成立，但最终契约成为无效所生之损害，究应由何人承担？在自始给付不能之情形，由有过失之当事人承担；在无权代理之情形，由无权代理人承担，无论其有无过失，在所不论；在错误撤销之情形，表意人虽无过失，亦应负损害赔偿责任。
据此，「缔约上过失」理论所强调之「过失」，未必为加害人责任构成之要件。加害人之责任基础，毋宁系来自于「信赖原则」。基于信赖理论，前契约义务之责任基础，在于当事人一方对他方之表示，有所信赖而开始磋商行为，基于此等信赖关系，而发生法律上避免他方发生损害之义务。此项义务，非来自于契约责任，亦非属侵权责任，而成为第三种法定责任。
缔约上过失之典型案例：当事人间之隐存的不合意，致契约不成立，如受害人也有过失，则应依据双方之过失程度而分担之。
在契约不成立，导致当事人发生损害之情形，重要之案例为隐存不合意致契约不成立。在德国之「酒石酸案」（又称「双出卖人案」），双方当事人为酒石酸销售商，试图订立买卖契约，但因双方于电报往来中，无法确知何方为买受人，致双方均误认自己为出卖人。原告出货后，被告拒绝受领，原告乃将货物公开变卖，而请求被告赔偿约定价额与变卖价额间之差额。
本案法院认定双方当事人因隐存不合意，而契约不成立。依据德国民法关于错误撤销、无权代理人责任、客观给付不能及缔结违法契约等损害赔偿之规定，基于公平观念及交易安全之考量，而应适用于本案。亦即，对于因过失表示，而引起他方发生误解者，应负损害赔偿责任。就本案事实，被告启动本案协商，负有清楚表达其意思之义务，其引起原告误解，具有较大之过失。又，原告未清楚表达意思，致引起被告误会，亦有过失。因此原告请求信赖利益之赔偿数额，应依据双方之过失程度而分担之。
对此，台湾学者梅仲协谓：「当事人一方，因可归责于自己之事由，使事实不克臻于明了，致引起他方当事人之误解，酿成不合意者，则应负契约过失（拉culpa in contrahendo）之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害时，得请求赔偿其消极利益。」至于隐存的不合意，其损害赔偿请求权基础，则「可援引民法第九一条及第二四七条之规定，类推适用」。此项见解，与德国法院见解相同。
按台湾民法第245条之1针对缔约上过失，已有明文规定。当事人间之隐存的不合意，致契约不成立，既属缔约上过失之典型案例，被害人应得依该条第1项第3款「显然违反诚信原则」，请求加害人赔偿。如就隐存不合意之被告行为，是否显然违反诚信原则仍有疑义时，不妨以民法第113条之规定，作为请求损害赔偿之基础。
欠缺法定方式，契约不生效：如善意之一方主张契约有效时，恶意之一方不得主张契约无效对抗之
在罗马法上，不融通物之买卖契约，于法无效，但买受人得向出卖人请求赔偿因契约无效所受之损害。此等契约无效之案例，当事人间并无契约关系，却发生损害赔偿之债，乃von Jhring创建缔约上过失理论之源头。从而，在出卖人明知或可得而知买卖标的系属不融通物时，即属具有过失。出卖人因该契约足以引起他人误解其为有效契约之外观，致相对人受有损害，应承担赔偿责任。
准此，在当事人一方明知或可得而知契约将会无效，仍与他人缔约，而未警告他方当事人者，就他方当事人支出费用之信赖损害，应负赔偿责任。此项责任基础，在于一方当事人违反说明、告知义务。据此，当事人缔结之契约，因违反法令或公序良俗而无效者，亦得发生缔约上过失责任。
关于订立无效契约，在学说上争议者为，契约因违反法定方式而无效时，当事人间之法律关系如何。在法律行为系属要式行为，于要式性不具备时，该契约并不成立。但民法第166条之1第1项规定，不动产之债权契约应经公证，否则该买卖契约依民法第73条规定，应为无效。无论买卖契约无效或不成立，均不发生当事人所企图实现之法律效果。除附条件之法律行为外，契约不成立与契约无效，在法律上均无拘束力，当事人不得请求履行契约上义务。
第一，在双方当事人均明知法律行为须依一定方式（如书面或公证），始得成立有效契约者。例如，买卖双方均明知应经公证始得有效成立不动产买卖契约，但基于特定经济利益考量（如避免土地增值税之征收），或单纯基于相互间之信任，而订立未经公证之买卖契约。嗣后一方当事人否认契约有效，而拒绝履约。此时，其买卖契约之法律效力如何？
按双方自始明知法律规定之要式性，却故意订立不具法定方式之契约，如解释为当事人之任一方均不得主张契约无效，则该法定方式之规定将成为具文。此时，为贯彻法律之强制规定，双方当事人应承担该契约事后被主张为无效之风险，因此双方订立之契约应解为无效。于一方当事人主张无效时，因他方当事人并无信赖契约有效之利益，值得保护，因此亦无缔约上过失责任可言。
第二种情形为，双方当事人均明知且约定遵守法定方式，但因疏忽大意而未遵守法定方式。例如，房屋建设公司与买受人就大厦之公寓达成买卖合意，但因其他紧急情事，而未作成公证书。嗣后，买受人主张建物有瑕疵，应进行大量修缮或减少价金，出卖人因此主张双方之买卖契约无效。在此案件，德国法院认为，如一方当事人之生存遭受危险，或他方当事人违反忠实义务，情节特别重大时，构成「简直难以承受的结果」，系争契约虽未完成法定方式，仍然有效。反之，如未构成「简直难以承受的结果」，则系争契约仍因违反法定方式而无效。亦即，在此情形，欠缺法定方式之契约原则上为无效，仅于例外情形为有效。
第三种情形为，当事人一方不知情，但他方明知该法定方式之要求，却恶意欺骗他方，或利用他方之不知情，而订立欠缺形式要件之契约，致契约无效。此时，恶意之一方可否主张契约无效？
按在此情形，恶之当事人违反基于信赖关系所生之说明义务，如令恶意之一方得主张契约无效，而免除其契约上义务，仅负缔约上过失责任，或违反善良风俗之侵权责任（民法第184条第1项后段），将仍然达成恶意当事人操控契约效力，恣意履行契约或不履行契约之效果。且恶意当事人如得主张契约无效，只须赔偿信赖利益之损害，最终仍然达成无须承担契约有效所生义务之目的。
再者，基于诚信原则，恶意之当事人既然明知契约之要式性而故意回避之，嗣后即不得再行主张契约无效，否则其出尔反尔之行为，违反禁止矛盾行为之诚信原则（禁反言原则），他方不应受其拘束。是以，在此情形，例外承认欠缺法定方式之契约有效成立。善意之一方得选择主张契约无效，令恶意之一方赔偿信赖利益，或主张契约有效而请求履行契约上义务。反之，善意之一方既非明知该法定方式，其主张契约无效亦无违反诚信原则之可言，因此其得主张契约无效，而请求恶意之一方赔偿损害。如善意之一方主张契约有效时，如上所述，恶意之一方不得主张契约无效对抗之。
缔约上过失责任构成要件：只需被害人善意信赖加害人之表示或行为，加害人即构成缔约上过失责任；至于被害人具有过失，则依过失相抵之规定（第217条）
首应说明者为，在德国法，关于缔约上过失责任，并未区分契约不成立或不生效。在台湾，民法第245条之1第1项规定「契约未成立时」，始有缔约上过失之适用。最高法院101年台上字第593号判决之原审法院，更进一步区分成立要件与生效要件，而认为「民法第245条之1第1项所定缔约过失责任，系于契约未成立之情形始有适用，故已成立仅未生效之系争契约，应无上开法条之适用。」从而在附停止条件之契约，契约成立后，生效前，发生缔约过失责任事由者，被害人仍不得请求赔偿损害。反之，在台湾高等法院高雄分院101年度上易字第255号判决则认为，基于民法第245条之1第1项第3款规定之立法意旨，该条规定，「在契约无效之情形，亦应可予援用。是以，要保人如显然有为订立契约而违反诚实及信用方法即隐瞒被保险人未同意之事实，则保险人主张因信其契约成立而受有损害，自得依该款规定，向要保人请求赔偿。」
按契约成立要件与生效要件，在理论上固属可分，但实际效果上并无重大不同，当事人所定之契约不成立或未生效，均不发生契约上之履行效力。且查，民法之规定，对于契约不成立或不生效，并未严格区分。考诸各国法制，民法第245条之1第1项规定之缔约过失责任，不应拘泥于「契约未成立时」，而排除契约未生效之情形。凡于缔约磋商阶段、契约「成立」及「生效」前，发生违反诚信原则之缔约上义务，致生损害者，即有缔约上过失责任之适用。上开最高法院101年台上字第593号判决之原审法院见解，过度限缩缔约上过失法则之适用，并非可采。
其次，就契约不成立或无效，被害人请求损害赔偿之请求权基础，有学者认为：关于契约无效或不成立，除法定情形外（如民法第91条、第245条之1、第247条），「请求损害赔偿之法律依据，可以民法第113条为基础，并类推适用民法第245条之1及民法第247条规定。」亦有学者认为：就契约不成立或无效，有过失之一方应负赔偿责任，除类推适用第247条外，亦得适用民法第245条之1第1项第3款规定60。另有学者认为，民法第113条即为关于一般法律行为上缔约上过失之规定。
按民法第113条规定，固可作为缔约上过失之一般规定（如诈欺人之损害赔偿责任），惟民法第245条之1对缔约上过失既有明文规定，因此于契约不成立或无效时，被害人依民法第245条之1第1项第3款规定，请求损害赔偿，较为合理。
再者，民法第245条之1规定，契约未成立时，当事人违反诚信原则，对非因过失而信契约为有效之人，应负赔偿责任。据此，在缔约上过失之构成要件上，被害人信赖加害人之行为须「无过失」，始得请求赔偿。如被害人有过失，加害人即免除责任，德国学说上称之为「全有或全无原则」。台湾最高法院采此见解，认为：「请求权人一方，须非因过失而信契约能成立者为限，此观诸民法第245条之1第1项第3款规定自明。」此说过度保护加害人，并非妥当。按缔约上过失之责任基础，在于被害人对加害人之行为，具有正当信赖。只需被害人善意信赖加害人之表示或行为，加害人即构成缔约上过失责任。至于被害人具有过失，则依过失相抵之规定（第217条），减轻或免除加害人之赔偿责任而已。上述德国之「双出卖人案」，即采此见解。就台湾现行法律规定，于立法修订前，基于缔约上过失法则之规范目的，在于保护被害人之正当信赖，因此以目的性扩张之方式，只须被害人信赖加害人之表示或行为系属正当，被害人纵有过失，亦得请求损害赔偿。但加害人得依过失相抵之规定主张减免责任，自不待言。
损害赔偿范围：信赖利益之赔偿、履行利益之给付
缔约上过失之损害赔偿范围，在法定案例类型，关于意思表示错误及法律行为标的不能所生之赔偿范围，民法第91条及第247条均规定为信赖利益之赔偿。关于无权代理人之赔偿范围，民法第110条之规定，并无明文。学说上固有争执65，但实务上采履行利益说，相对人得向无权代理人请求履行利益之赔偿。例如最高法院90年台上字第1923号判决：「相对人依该法条规定请求损害赔偿，不得超过相对人因契约有效所得利益之程度，易言之，相对人得请求履行利益之给付。」
其次，在其他契约不成立（如隐存的不合意）或契约无效（如违反公序良俗、欠缺法定方式）之情形，被害人之损害赔偿范围，通说认为，应类推适用民法第91条及第247条之规定，以赔偿信赖利益为原则。依据民法第245条之1规定，亦以赔偿信赖利益为限。此项见解，主要着眼于契约既然不成立或无效，双方当事人间并无契约关系，而无获取履行利益之可能，从而被害人只能请求信赖契约有效，但最终契约为无效，所遭受之损害。此项损害，即为信赖利益，亦即若无契约之缔结，其所处之状态。
缔约上过失应视具体情况，对于相对人赔偿其所受信赖利益或履行利益之损害：原则上应赔偿缔约人基于正当信赖所投入之缔约费用、准备履约或受领给付的费用所构成之信赖利益，例外的在可归责之一方有故意，且双方经由协商，已获得一致之意思表示的部分已达第153条第2项所定之成熟程度者，应赔偿履行利益或甚至负约定之给付义务。这是具有缔约上过失责任特色的损害赔偿责任。
德国学说亦有认为，如可确定，于相对人无义务违反时，双方会达成一定之契约，或一个比较有利之契约者，受害人得请求赔偿履行利益。亦即类推适用意思表示错误及无权代理人责任之规定（相当于台湾民法第91条及第110条），缔约人故意违背自己对他方引起之信赖，且缔结之契约条款的主要内容已确定或可得确定者，加害人有义务与他方缔约，或赔偿其履行利益之损害。
于缔约上过失之案例类型，依意思表示错误及标的客观不能之规定（民法第91条及第247条），被害人仅得请求信赖利益之赔偿。于隐存的不合意、违反公序良俗及欠缺法定方式等，契约缔结后而不成立或无效之情形，当事人间表面上均已缔结契约，与意思表示错误及标的不能之情形相同，因此适用民法第245条之1规定时，亦以赔偿信赖利益为限72，就法律明文规定而言，价值判断一
致，并无冲突之处。
就隐存不合意而言，双方当事人并未达成契约合意，因此仅得请求信赖利益之赔偿，应属可采。就违反公序良俗致契约无效之情形，当事人不可能成立有效之契约，因此仅得求请信赖利益之赔偿，亦属可采。惟就欠缺法定方式之情形，极有可能双方当事人已就契约主要内容达成合意，或接近于达成合意之成熟阶段，仅欠缺书面或公证之作成，如令加害人仅负信赖利益之赔偿责任，对于被害人并非公平，因此应课与加害人负履约之义务，或履行利益之赔偿责任，较符合双方当事人之缔约利益状态。
侵害信息归属之权利：违反保密义务
在缔约协商过程中，双方当事人为使协商顺利进行，经常给予他方若干相关信息。例如，在经销契约、企业并购或技术合作契约，必然提供企业经营模式、产业计划或专门技术等资料。此时，如嗣后双方协商失败，当事人所取得之他方信息，得否再行使用或提供他人使用，甚至对外公开？此即涉及信息保密之问题。
首应说明者，当事人拥有某项信息，例如专利技术、技术资料、know-how、顾客或供应商名单等，加害人获得此项资料后，泄漏于第三人或公开之，对信息所有人构成权利或利益之侵害，系属被害人固有利益之侵害，可能涉及隐私权、专利权或营业秘密等，亦可能单纯涉及纯粹经济上损失。因侵权行为法以保护绝
对权为原则，因此如当事人拥有之信息未构成权利时，侵权行为法可能保护不足，因此在契约法上具有建构保护义务之必要。
其次，一方当事人取得他方当事人之信息，是否具有一般性之保密义务？法国民法第1112条之2规定：「于缔约协商过程中，当事人取得之秘密信息，非经允许而使用或揭露者，应依一般性法律规定之条件负其责任。」本条规定，系仿自PICC及PECL等国际契约法文件而来。Unidroit PICC第2.1.16条规定：「于缔约协商过程中，一方当事人提供之信息系属秘密者，无论嗣后契约是否缔结，他方当事人负有不得公开该信息，或为自己目的不当使用该信息之义务。」依据本条规定之官方注释意见，缔约当事人就协商中交换之信息，原则上并无保密义务。基于信息自由原则，法院对缔约协商中之信息，仅于例外情形，始课与保密义务。盖依据缔约协商之自由原则，任何一方当事人得决定，对他方揭露何种交易相关信息。因此就一般法律原则而言，在欠缺专利权等智慧财产权之情形，亦无当事人间特别约定时，缔约协商之当事人并无义务将协商过程中取得之信息，视为秘密信息。从而于契约协商过程中取得之信息，当事人得自行使用，或对第三人公开。仅于例外情形，当事人始负保密义务。
依本条规定，缔约人无论最终是否成立契约，纵使嗣后中断缔约协商，仍有本条保密义务之适用。如缔约人嗣后缔结之契约，就保密义务另有约定者，则契约之约定应优先适用。如缔结之契约就保密义务未约定者，则依本条之规定。至于非于缔约过程中提供，而系于契约履行中提供之秘密信息，则得类推适用本条规定规范之。
当事人提供之信息成为秘密信息，致他方当事人负有保密义务之情形有二：当事人双方明示约定某项特定信息为秘密信息。通常于契约中，约定之保密条款，即有关于秘密信息种类、保密期限等约定。此外，在一方缔约人明确告知他方，某项信息系属机密信息，且他方接受该信息并进行协商时，即属他方当事人默示同意系争信息为机密信息，而有保密义务。在当事人未明示宣称某项信息为机密信息时，依据诚信原则及公平交易原则，亦得发生默示的保密义务。亦即，基于信息之性质或当事人之专业特性，接受信息之人公开或自行使用系争信息，违反诚信原则及公平交易原则时，应负违反保密义务之责任。
台湾民法第245条之1第1项第2款规定：「知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者」，加害人应负赔偿责任。本条规定得受保护之秘密，限于被害人明示保密之信息，足见台湾法亦不采一般性的保密义务，与PICC及PECL相同。但本条款之规定，不含依诚信原则、基于信息特性及其他情事而生默示保密之信息，范围过于狭窄。实则，未经明示应予保密之秘密，加害人故意泄漏者，系属违反诚信原则之行为，应有同条第3款之适用。又加害人限于故意或重大过失泄漏行为，始负赔偿责任，至于一般过失泄漏行为，则无须负责，责任范围太小，不及侵权行为法之保护强度，应有修法之必要。至于损害赔偿之范围，依民法第216条之规定，固包含所受损害及所失利益，但被害人如无法证明损害时，尚非得以请求加害人返还其因泄漏秘密所得之利益（如出售之对价或使用技术资料所得之利益）。