違反強制性規定合同效力？司法解釋：不再區分效力性或管理性強制規定，采列舉式對民法典第153條第1款"但書"進行解釋
如何判斷違反強制性規定對合同效力的影響？《民法典》第153條：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。"從字面表述看，不難認為，雖然違反強制性規定並不當然導致合同無效，但無效是原則，而有效則是例外。合同違反公法上的強制性規定，不僅在公法上應受到否定性評價，通常也需要私法予以配合，否定其在私法上的效力，如此才能實現該強制性規定的立法目的。至於《民法典》第153條第1款規定的“但書”，則是在特殊情形下，考慮到由行為人承擔公法責任即能夠實現該強制性規定的立法目的，而認定合同無效則可能造成案件的處理有失公平公正，從而基於比例原則或者其他諸如誠信原則等價值考量，允許合同例外有效。最新司法解釋沒有對作為原則的無效情形作出列舉式規定，僅對例外的有效情形作出明確規定。實務上，只要不存在司法解釋列舉的違反強制性規定不導致合同無效的情形，人民法院就應認定違反強制性規定的合同無效。
"根據民法典第153條第1款的表述，我們沒有採取原《合同法解釋二》第14條將強制性規定區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定的做法，而是採取了直接對民法典第153條第1款規定的“但書”進行解釋的思路，回應廣大民商事裁判者的現實需求。"(摘自：最高人民法院民二庭、研究室負責人就民法典合同編通則司法解釋答記者問)
法釋〔202313號 最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》合同編通則若干問題的解釋（2023年5月23日最高人民法院審判委員會第1889次會議通過，自2023年12月5日起施行）
第十六條 合同違反法律、行政法規的強制性規定，有下列情形之一，由行為人承擔行政責任或者刑事責任能夠實現強制性規定的立法目的的，人民法院可以依據民法典第一百五十三條第一款關於“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”的規定認定該合同不因違反強制性規定無效：
(一)強制性規定雖然旨在維護社會公共秩序，但是合同的實際履行對社會公共秩序造成的影響顯著輕微，認定合同無效將導致案件處理結果有失公平公正；
(二)強制性規定旨在維護政府的稅收、土地出讓金等國家利益或者其他民事主體的合法利益而非合同當事人的民事權益，認定合同有效不會影響該規範目的的實現；
(三)強制性規定旨在要求當事人一方加強風險控制、內部管理等，對方無能力或者無義務審查合同是否違反強制性規定，認定合同無效將使其承擔不利後果；
(四)當事人一方雖然在訂立合同時違反強制性規定，但是在合同訂立後其已經具備補正違反強制性規定的條件卻違背誠信原則不予補正；
(五)法律、司法解釋規定的其他情形。
法律、行政法規的強制性規定旨在規制合同訂立後的履行行為，當事人以合同違反強制性規定為由請求認定合同無效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然導致違反強制性規定或者法律、司法解釋另有規定的除外。
依據前兩款認定合同有效，但是當事人的違法行為未經處理的，人民法院應當向有關行政管理部門提出司法建議。當事人的行為涉嫌犯罪的，應當將案件線索移送刑事偵查機關；屬於刑事自訴案件的，應當告知當事人可以向有管轄權的人民法院另行提起訴訟。
第十七條 合同雖然不違反法律、行政法規的強制性規定，但是有下列情形之一，人民法院應當依據民法典第一百五十三條第二款的規定認定合同無效：
（一）合同影響政治安全、經濟安全、軍事安全等國家安全的；
（二）合同影響社會穩定、公平競爭秩序或者損害社會公共利益等違背社會公共秩序的；
（三）合同背離社會公德、家庭倫理或者有損人格尊嚴等違背善良風俗的。
人民法院在認定合同是否違背公序良俗時，應當以社會主義核心價值觀為導向，綜合考慮當事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監管強度、一定期限內當事人從事類似交易的頻次、行為的社會後果等因素，並在裁判文書中充分說理。當事人確因生活需要進行交易，未給社會公共秩序造成重大影響，且不影響國家安全，也不違背善良風俗的，人民法院不應當認定合同無效。
第十八條 法律、行政法規的規定雖然有“應當”“必須”或者“不得”等表述，但是該規定旨在限制或者賦予民事權利，行為人違反該規定將構成無權處分、無權代理、越權代表等，或者導致合同相對人、第三人因此獲得撤銷權、解除權等民事權利的，人民法院應當依據法律、行政法規規定的關於違反該規定的民事法律後果認定合同效力。
司法觀點：最高人民法院民二庭、研究室負責人就民法典合同編通則司法解釋答記者問
問：違反強制性規定哪些情形下導致合同無效，哪些情形下合同仍然有效，是一直困擾司法實踐的疑難問題。解釋對民法典第153條第1款規定是如何解釋的？
答：這一問題是民商法學界公認的世界性難題。起草小組在院領導帶領下對此問題進行了30多次專題討論。繼原合同法第52條將影響合同效力的強制性規定嚴格限定為法律、行政法規的強制性規定後，原《合同法解釋二》第14條又進一步將導致合同無效的強制性規定限制在效力性強制性規定。這對於確立違反法律、行政法規的強制性規定並不必然導致合同無效的觀念具有重要意義。民法典第153條第1款雖然沒有採用效力性強制性規定的表述，但在規定法律行為因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的同時，明確規定“但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。
在解釋的起草過程中，考慮到效力性強制性規定的表述已被普遍接受，不少同志建議繼續將效力性強制性規定作為判斷合同是否因違反強制性規定而無效的標準。經過反復研究並徵求各方面的意見，解釋沒有繼續採用這一表述。
一是因為，雖然有的強制性規定究竟是效力性強制性規定還是管理性強制性規定十分清楚，但是有的強制性規定的性質卻很難區分。問題出在區分的標準不清晰，沒有形成共識，特別是沒有形成簡便易行、務實管用的可操作標準，導致審判實踐中有時裁判尺度不統一。
二是因為，在有的場合，合同有效還是無效，是裁判者根據一定的因素綜合進行分析的結果，而不是其作出判決的原因。
三是因為，自效力性強制性規定的概念提出以來，審判實踐中出現瞭望文生義的現象，即大量公法上的強制性規定被認為屬於管理性強制性規定，不是效力性強制性規定。根據民法典第153條第1款的表述，我們沒有採取原《合同法解釋二》第14條將強制性規定區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定的做法，而是採取了直接對民法典第153條第1款規定的“但書”進行解釋的思路，回應廣大民商事裁判者的現實需求。
需要指出的是，解釋這樣規定，不妨礙民商法學界繼續對效力性強制性規定和管理性強制性規定區分標準的研究。我們也樂見優秀研究成果服務審判實踐，共同解決這一世界難題，共同助力司法公正。
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一、民法典合同編通則司法解釋第16條第1款具體列舉了違反強制性規定不影響合同效力的五種情形
合同雖然違反法律、行政法規的強制性規定，但如果認定合同無效將帶來難以容忍的結果，導致案件處理失去公平正義，就應當適用《民法典》第153條第1款關於“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”，進而認定合同不因違反強制性規定而無效。問題是，在哪些情形下，人民法院可以認定合同不因違反強制性規定而無效呢？有下列情形之一，如果由行為人承擔公法責任即可實現該強制性規定的立法目的，則人民法院可以認定合同不因違反強制性規定而無效：
1、強制性規定雖然旨在維護社會公共秩序，但是合同的實際履行對社會公共秩序造成的影響顯著輕微，且認定合同無效將導致案件處理結果有失公平公正。這是比例原則在民商事審判中的具體運用。所謂比例原則，是指目的和手段要成比例，不能用過重的責任來實現一個較小的目的，也有學者稱之為均衡性原則。比例原則最初主要運用於公法，要求行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的範圍和限度之內。由於《民法典》第153條第1款規定的強制性規定，也是公法上的強制性規定，因此，也應有比例原則的適用問題。此外，《刑法》第13條關於“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，也可佐證這一規定的正當性，因為在行為符合犯罪構成的情況下，既然“情節顯著輕微危害不大”可以不被認定是犯罪，在合同違反強制性規定但實際履行給社會公共秩序造成的影響顯著輕微的場合，如果認定合同無效可能給案件處理帶來不公平、不公正的結果，自然也不宜認定合同無效。
2、強制性規定旨在維護政府的稅收、土地出讓金等國家利益或者其他民事主體的合法利益而非合同當事人的民事權益，認定合同有效不會影響該規範目的的實現。不少公法上的強制性，目的在於保護政府的稅收、土地出讓金等國家利益或者其他民事主體的合法利益，如果當事人之間訂立的合同違反該強制性規定並不影響該利益的實現，自然不能據此認定合同無效。例如，《房地產管理法》第39條第1款將轉讓方已經按照出讓合同約定支付全部土地使用權出讓金並取得土地使用權證書作為轉讓國有土地使用權的條件，如果違反這一規定，是否導致轉讓合同無效呢？該條旨在實現國家利益，並非為了保護合同當事人的利益。尤其應該看到，認定合同有效並不影響國家利益的實現，一是因為在轉讓方缺少資金的情況下，承認合同的有效性更有利於國有土地使用權的流通，更能發揮其價值；二是因為即使承認合同有效，國家利益的實現也還可以通過辦理登記手續予以保障。再如，在當事人通過陰陽合同規避稅收征管的場合，陽合同因是虛假意思表示當屬無效，但陰合同是否也因違反強制性規定而無效呢？稅收征管方面的強制性規定旨在保護國家利益，且只有承認合同有效，國家的稅收利益才能實現；如果否定合同效力，則依據陰合同徵收稅款也將失去依據，反而不利於國家利益的實現。
3、強制性規定旨在要求當事人一方加強風險控制、內部管理等，對方無能力或者無義務就合同是否違反強制性規定進行審查，認定合同無效將使其承擔不利後果。如果強制性規定規制的是一方當事人而非雙方當事人，認定合同無效就可能導致由未被規制的一方承擔被規制一方違法的後果，這顯然不公平。尤其是，如果未被規制一方就對方的違法行為不知情也不應當知情，由未被規制一方承擔合同無效的後果，顯然不利於保障正常的交易秩序。例如，《商業銀行法》第39條將資本充足率不得低於8%、流動性資產餘額與流動性負債餘額的比例不得低於25%、對同一借款人的貸款餘額與商業銀行資本餘額的比例不得超過10%以及國務院銀行業監督管理機構對資產負債比例管理的其他規定作為商業銀行發放貸款的條件，如果某商業銀行與借款人簽訂的貸款合同違反這一強制性規定，是否導致合同無效呢？顯然，上述強制性規定旨在規制商業銀行加強風險控制、防範金融風險，而借款人對於商業銀行是否違反這一強制性規定並無審查義務，且由借款人承擔合同無效的後果對其明顯不公平，就應當認定合同有效。
4、當事人一方雖然在訂立合同時違反強制性規定，但是在合同訂立後其已經具備補正違反強制性規定的條件卻違背誠信原則不予補正。合同訂立時，當事人存在違反強制性規定的情況，例如欠缺某種必須具備的資質，但是合同訂立後，該當事人已經具備取得資質的條件，卻違背誠信原則不向有關部門申請辦理資質，以致糾紛發生時仍未取得資質，此時是否應當認定合同無效？對此，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第3條規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”這一規定也可適用於其他需要取得行政許可才能訂立合同的情形。例如，《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”實踐中，有的開發商在訂立合同時未取得預售許可證明，但在合同訂立後已經具備取得預售許可證明的條件，卻因房價暴漲，認為合同無效對其更加有利，於是違反誠信原則不去辦理預售許可證明，並以上述規定為依據主張合同無效。顯然，對於開發商的這些不誠信行為，不能予以支持。但是，由於司法解釋已經明確將起訴前取得預售許可證明作為認定合同有效的條件，就只能通過解釋《民法典》第153條第1款予以緩和，從而實現實質的公平正義。
5、法律、司法解釋規定的其他情形。這是一個兜底性的規定，旨在防止挂一漏萬。至少有兩種情形應當排除合同因違反強制性規定而無效：一是合同違反法律、行政法規關於合同須經批准的規定，應當根據《民法典》第502條認定合同未生效，而不能適用《民法典》第153條第1款；二是租賃合同未依法辦理備案登記手續，根據《民法典》第706條的規定，合同效力不受影響。
二、該解釋第16條第2款明確規定針對履行行為的強制性規定原則上不應影響合同效力
該解釋第16條就違反強制性規定不導致合同無效的情形進行了列舉（第1款），並在區分合同效力與合同履行的基礎上，明確規定針對履行行為的強制性規定原則上不應影響合同效力，除非合同的履行必然違反強制性規定或者法律、司法解釋另有規定（第2款）；此外，該條還規定，即使合同不因違反強制性規定而無效，但如果違法行為未經處理，人民法院也應當向有關行政管理部門發出司法建議，涉嫌構成犯罪的，則應當將案件線索移送刑事偵查機關或者告知當事人向有管轄權的人民法院另行提起刑事自訴，從而使私法與公法相互配合第3款）。
這裏涉及合同效力與合同履行的區別與聯繫。例如物權法上的區分原則要求區分原因行為和物權變動，原因行為不因沒有辦理登記手續而無效，因為登記僅僅是物權變動的生效要件，而非原因行為的生效要件。據此，不動產登記影響的僅僅是合同的履行，不影響合同的效力。再如，在出賣人無權處分的情況下，所訂立的買賣合同雖然不因出賣人沒有處分權而受到影響，但買賣合同可能因出賣人沒有處分權而無法獲得履行。也正因如此，《民法典》第597條規定：“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同並請求出賣人承擔違約責任”。
同理，如果法律、行政法規的強制性規定針對的是合同的履行行為，而非合同內容，則當事人即使違反該強制性規定，原則上也不應影響合同效力。例如，關於貨車不得超載的規定是法律、行政法規的強制性規定，如果雙方在貨物運輸合同中約定的內容就是托運人可以要求承運人超載運輸，則該約定因違反強制性規定而應被認定無效，但如果雙方簽訂的是一份正常的貨物運輸合同，只不過承運人在履行該合同時違反了不得超載的強制性規定，則不應認定貨物運輸合同無效，因為該強制性規定針對的是合同履行行為，原則上不應影響合同效力。
不過，雖然法律、行政法規的強制性針對的是合同的履行行為，但是，當事人在訂立合同時知道或者應當知道合同的履行必然會違反強制性規定，則應認定合同無效。例如，如果當事人在訂立合同時就知道或者應當知道承運人只能通過違反不得超載的規定才能履行貨物運輸合同，則該貨物運輸合同也應被認定無效。也就是說，合同效力原則上與合同履行應予區分，但是二者之間也存在一定的聯繫。例如傳統民法將履行不能區分為自始不能和嗣後不能，再將自始不能區分自始客觀不能與自始主觀不能，並認為自始客觀不能將導致合同無效。儘管德國民法最終放棄了這一方案，認為即使是自始客觀不能，也不影響合同效力，而僅影響合同履行，但目前仍有不少大陸法系國家或者地區仍然堅持此種見解。合同效力與合同履行既相互區分，也存在聯繫，在合同履行必然違反強制性規定時，認定合同無效有利於維護正常的法律秩序。
三、"違背公序良俗無效"：談違反地方性法規、行政規章的合同效力
《民法典》第153條第1款將影響合同效力的強制性規定限制在法律、行政法規。問題是，如果合同違反地方性法規或者行政規章的強制性規定，是否必然不影響合同效力呢？答案顯然是否定的，因為《民法典》第153條第1款僅僅是要求人民法院以違法為由認定合同無效必須以法律、行政法規的強制性規定為依據，並不意味在合同違反地方性法規、行政規章的強制性規定時，人民法院不能以其他理由否定合同效力。尤其應該看到，《民法典》第153條第2款規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效”。可見，在合同違反地方性法規或者行政規章的強制性規定時，人民法院雖然不能以違法為由認定合同無效，但如果合同的內容同時違背公序良俗，也應認定合同無效。這就說明，有些公序良俗雖然未通過法律、行政法規的強制性規定來維護，但卻可能通過地方性法規或者行政規章的強制性規定來維護。如果地方性法規或者行政規章的強制性規定旨在維護公序良俗，則合同違反地方性法規或者行政規章的強制性規定，也就意味著合同違背公序良俗，自應適用《民法典》第153條第2款認定合同無效。
需要指出的是，既然違反法律、行政法規的強制性規定不必然導致合同無效，也就意味著法律、行政法規的強制性規定並不必然都是為了維護公序良俗。同理，地方性法規或者行政規章的強制性規定也並不必然都與公序良俗有關。因此，不能簡單地認為，只要合同違反地方性法規或者行政規章的強制性規定，就都可以通過適用《民法典》第153條第2款否定合同效力。否則，既與民法典將影響合同效力的強制性規定限制在法律、行政法規的初衷不符，也與合同即使違反法律、行政法規的強制性規定都不一定導致合同無效的規定相衝突。問題是，且不說法律、行政法規的強制性規定多少都會涉及社會公共秩序，就是地方性法規或者行政規章的強制性規定，也多少會與社會公共秩序有關，因此，究竟應當如何判斷地方性法規或者行政規章的強制性規定是對公序良俗的維護呢？這就需要先對公序良俗進行界定。
為此，《民法典合同編通則解釋》第17條第1款先就合同違背公序良俗的情形進行了規定，並在該條第2款明確指出,人民法院在認定合同是否違背公序良俗時，應當以社會主義核心價值觀為導向，綜合考慮當事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監管強度、一定期限內當事人從事類似交易的頻次、行為的社會後果等因素，並在裁判文書中進行充分說理。當事人確因生活需要進行交易，未給社會公共秩序造成重大影響，且不影響國家安全，也不違背善良風俗的，人民法院不應當認定合同無效。可見，合同是否因違背公序良俗而無效，有一個從量變到質變的過程，行為雖然可能給社會公共秩序造成了一定的影響，但如果該影響並不顯著，且既不影響國家安全，也不違背善良風俗，就不能以違背公序良俗認定所訂合同無效。也就是說，即使沒有地方性法規或者行政規章的強制性規定，合同也會因違背公序良俗而被認定無效，此時當事人一方再以人民法院認定合同無效不能以地方性法規或者行政規章為依據為由主張合同有效，就不應獲得支持。
值得注意的是，如果地方性法規、行政規章的強制性規定系為了落實法律、行政法規的強制性規定(基於法律授權)而制定的具體規定，則違反地方性法規或者行政規章的強制性規定，也就等於違反了法律、行政法規的強制性規定，此時就應依據《民法典》第153條第1款認定合同效力，而無需適用《民法典》第153條第2款。當然，為防止動輒以下位法是為了貫徹實施上位法的精神而制定，再據此認定違反地方性法規或者行政規章的強制性規定就是違反法律、行政法規的強制性規定，有必要強調，在上述情形下認定合同無效，必須以法律、行政法規有相應的強制性規定為前提。也就是說，上述情形僅發生於法律、行政法規的強制性規定較為抽象、概括，而地方性法規或者行政規章基於法律授權為方便操作而據此進一步細化的場合。實踐中，在雖有上位法但沒有上位法授權的相應強制性規定的情況下，一些法院僅以地方性法規或者行政規章的強制性規定不違反上位法的精神為由，即認為合同因違反法律、行政法規的強制性規定無效，是有欠妥當的。
四、注意區分："應當"、"必須"，"不得"、"禁止"等表述的不同含義
《民法典合同編通則解釋》第18條規定“法律、行政法規的規定雖有"應當"或者"不得"等表述，但該規定旨在限制或者賦予民事權利，行為人違反該規定將構成無權處分、無權代理、越權代表等，或者導致合同相對人、第三人因此獲得撤銷權、解除權等民事權利的，人民法院應當依據法律、行政法規關於違反該規定的民事法律後果認定合同效力。當事人僅以合同違反法律、行政法規的強制性規定為由主張無效的，人民法院不予支持”，其目的就是要求人民法院在認定合同效力時將強制性規定與許可權性規定區分開來。也就是說，強制性規定與許可權性規定的區分意味著《民法典》第153條所稱“強制性規定”應僅指法律、行政法規關於行為人應當實施或者禁止實施特定行為的規定，不包括法律、行政法規關於行為人無權實施特定行為的規定。
1、民法典153條的強制性規定有別於許可權性規定和賦權性規定
（1）民法典第61條和第504條之"代表人越權處理規定"。學界關於《公司法》第16條的規範性質，存在著管理性規定、效力性規定以及許可權性規定等不同觀點。根據2019年11月8日最高人民法院發佈的《民商審判會議紀要》的精神，該條既非效力性規定亦非管理性規定，而是有關代表許可權制的規定。也就是說，法定代表人儘管一般來說可以代表公司對外從事行為，但在對外擔保等事項上，基於《公司法》第16條的規定，只有在經公司股東會或董事會決議後才能代表公司對外提供擔保，否則，就構成越權代表。一旦構成越權代表，就要根據《民法典》合同編中的第504條的有關規定來認定合同效力，而不能以本條第1款的規定來認定合同無效。
《民法典》施行後，最高人民法院發佈的《關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第7條第1款亦明確規定：“公司的法定代表人違反公司法關於公司對外擔保決議程式的規定，超越許可權代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規定。”
（2）民法典第171條之"無權代理處理規則"。《民法典》第168條關於未經被代理人同意或者追認時代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為的規定以及關於未經被代理的雙方同意或者追認時代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為的規定，屬於許可權性規定，當事人違反該規定，即構成無權代理，自應依據《民法典》有關無權代理的規定認定合同效力。
（3）賦權性規定：民法典第311條和第597條之"無權處分及賦權對方處理"的規定。在當事人一方違反許可權性規定訂立合同的情況下，法律據此授權合同相對人或者第三人解除合同或者撤銷合同。例如，
（a）根據《民法典》第716條的規定，承租人未經出租人同意進行轉租，並不當然導致轉租合同無效，而是出租人可以解除合同。
（b)《民法典》第443-445條關於出資人未經質權人同意不得轉讓出質權利的規定，構成無權處分，應參照有關無權處分的規則（民法典第597條）認定合同效力，既不能依據《民法典》第153條第1款認定該合同無效，也不能將該規定認定為管理性強制性規定而認定該合同有效。
（c）房地產管理法第38條第4項規定：共有房地產，未經其他共有人書面同意的，不得轉讓。如果某共有人未經其他共有人書面同意，將共有房地產轉讓給他人，此時是根據《民法典》合同編中的第597條的規定認定合同有效，還是以違反《房地產管理法》的強制性規定、進而根據本條第1款宣告合同無效？違反《房地產管理法》的前述規定，只能根據《民法典》合同編中的第597條的規定，認定合同有效。
（d）《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（以下簡稱《外商投資企業解釋一》）第11條規定：“外商投資企業一方股東將股權全部或部分轉讓給股東之外的第三人，應當經其他股東一致同意，其他股東以未征得其同意為由請求撤銷股權轉讓合同的，人民法院應予支持”可見，當事人一方違反許可權性規定的後果也可能是授權合同相對人或者第三人有權解除或者撤銷合同。就此而言，也可以將許可權性規定稱為賦權性規定。
這裏有必要提及德國民法所謂的“讓與禁止或處分禁止”
實踐中，在有關法律、行政法規明確規定一定情況下某些特定標的物禁止或限制轉讓時，就可能涉及是適用本條第1款還是適用《民法典》合同編中的第597條的問題。如“不得抵押”“不得轉讓”的表述，在規範性質上很容易被誤解為屬於所謂“讓與禁止或處分禁止”。德國民法典區分違反強制性規定與讓與禁止的目的，本質上是在承認物權行為的基礎上區分絕對無效和相對無效：違反強制性規定可能導致合同絕對無效，但違反法定或者官署讓與禁止僅導致合同相對無效，而違反約定的讓與禁止則僅導致不發生物權法的效力，不影響其在債法上的效力。可見，對於德國法上的法定讓與禁止，首先要區分是針對特定主體還是僅針對特定主體，進而判斷究竟是適用德國民法典第134條，還是適用德國民法典第135條。我國現行法也存在法定讓與禁止的規定，例如《民法典》第1007條規定：“禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。違反前款規定的買賣行為無效。”不僅如此，我國現行法還存在處分禁止的規定，例如《民法典》第399條第1、3項關於“土地所有權"、"學校、幼稚園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施”不得抵押的規定。顯然，無論是法定的讓與禁止還是處分禁止，在法律已經就違反法定讓與禁止或者處分禁止的行為效力作出明確規定的情況下，自應根據具體規定認定合同效力。但是，如果法律未就違反法定讓與禁止或者處分禁止的行為效力作出明確規定，自規範目的的角度看，只有該法定讓與禁止或者處分禁止旨在保護不特定的民事主體，才可能導致合同絕對無效，而在該法定讓與禁止或者處分禁止旨在特定民事主體的情況下，似應認定合同僅相對於該主體無效，並非誰都可以主張合同無效。
我國民法未采相對無效的概念，而是通過賦予受保護的特定主體以撤銷權的方式來實現對其進行保護
例如，《外商投資企業解釋一》關於侵害股東同意權或優先購買權的規定採取的就是這一思路。從這一意義上講，為保護特定主體而確立的法定讓與禁止或者處分禁止，在性質上應理解為許可權性規定，只有為保護不特定主體而確立的法定讓與禁止或者處分禁止，才涉及到違反強制性規定的問題，即《民法典》第153條第1款的適用問題。
【總結】如果行為人訂立合同時違反的是許可權性規定，既可能構成無權處分，也可能構成無權代理或者越權代表，而對於無權處分、無權代理或者越權代表所訂立合同的效力，《民法典》已有明確規定，人民法院或者仲裁機構自應適用《民法典》的具體規定認定合同效力，不能再適用《民法典》第153條第1款認定合同效力。
2、如何判斷一個規範是否屬於強制性規定？
"強制性規定"，是相對於任意性規定而言的，是不允許人們依自己的意思加以變更或排除適用的規定。強制性規定要求當事人必須從事或者不從事某一種行為，屬於行為規範的範疇，有別於純粹約束法院的裁判規範。如《民法典》合同編中的第498條有關“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋”的規定，其規範對象是法院而非當事人，屬於純粹的裁判規範，而非強制性規定。認定某一規定是否為強制性規定，可首先採取形式標準，看某一規範是否包含諸如“應當”“必須”“不得”“禁止”等字樣來認定其是否為強制性規定。具體來說：
（1）關於“應當”。帶“應當”字樣的規範通常為強制性規定，但例外情況下也包括裁判規範與宣導性規範，因此，不可簡單根據形式標準來認定某一規定就是強制性規定。如前述《民法典》合同編中的第498條的規定，儘管用了“應當”的表述，但其屬於純粹的裁判規範，而非強制性規定。
（2）是關於“必須”。“必須”作為強化版的“應當”，其表徵的就是強制性規定。但有的法律條文中的“必須”並不具有表徵規範性質的意義，如《民法典》物權編中的第291條規定：“不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的，應當提供必要的便利。”這裏的“必須”，是“不得不”的意思，不能作為認定規範形態的依據。
（3）關於“不得”。帶有“不得”字樣的規定通常是強制性規定，但也包括裁判規範與半強制性規定，因而不能簡單地憑語義加以識別。如《合同法》第54條第3款規定：“當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”該條就是純粹的裁判規範。再如，《民法典》第546條第2款規定：“債權轉讓的通知不得撤銷，但是經受讓人同意的除外。”該條為債權人設定了不得撤銷通知的強制性義務，但有例外情況，即受讓人同意。可以看出，該規定性質上屬於半強制性規定（通常是賦權性規範）。可見，帶“不得”字樣的規範與違法無效規則還存在一定的區別。
（4）關於“禁止”。“禁止”在民商法中用得較少，意思是當事人“不得”為某一行為，是強化版的“不得”，表徵的都是強制性規定。
總之，凡帶有“必須”“禁止”這樣的規範，均為強制性規定。帶有“應當”“不得”字樣的規範通常為強制性規定，但要排除屬於裁判規範、宣導性規範或半強制規範的情形。沒有形式標準可供識別的，再根據實質標準來判斷。鑒於《民法典》合同編考察強制性規定的主要目的在於確定其是否影響合同效力，因此在難以確定某一規範是強制性規定還是任意性規範的情況下，不妨先將其納入《民法典》第153條的考察範圍，再根據相應的規則認定其是否為強制性規定，以及如果屬於強制性規定的，來具體認定合同效力。
3、強制性規定不同於宣導性規範（常有"應當"二字)，或警示性規範（常有"不得"二字)
宣導性規定是立法者宣導行為人為一定行為的規定。例如《民法典》第470條第1款規定“合同的內容由當事人約定，一般包括下列條款：……”顯然，這僅僅是宣導當事人在訂立合同時，為避免將來發生爭議或者糾紛，最好對該款列舉的內容進行約定，但並不意味著合同欠缺該款列舉的內容，所訂立的合同就不成立或者無效。再如，《民法典》合同編中的第707條規定：“租賃期限六個月以上的，應當採用書面形式。當事人未採用書面形式，無法確定租賃期限的，視為不定期租賃。”該條的意思是6個月以上的長期租賃“最好”採取書面形式，如果沒有採取書面形式，無法確定租賃期限的，將被視為不定期租賃，承租人的利益將不能向定期租賃那樣得到保障。就此而言，該條性質上屬於宣導性規範。
如果宣導性規定旨在提醒當事人不為特定行為，就構成警示性規定。
《民法典》第399條就某些財產規定“不得抵押”；
《城市房地產管理法》第38條就某些財產規定“不得轉讓”。
城市房地產管理法第38條所列舉的不得轉讓情形：有的涉及到管理性強制性規定，如該條第1項所稱“以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的”，而《城市房地產管理法》第39條規定的條件，已被相關司法政策性檔明確為管理性強制性規定；有的涉及對處分權的限制，如第2項規定的“司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的”；也有的構成無權處分，如第3項規定的“依法收回土地使用權的”（既然土地使用權已被收回，轉讓方自然無權再轉讓房地產）；還有的則涉嫌無權處分，如第4項規定的“共有房地產，未經其他共有人書面同意的”，第5項規定的“權屬有爭議的”和第6項“未依法登記領取權屬證書的”（只有在共同共有房地產的情況下，才需要全體共有人一致同意，“權屬有爭議”也並不意味著轉讓方必然是無權處分，而“未依法登記領取權屬證書”，更不意味著轉讓方對標的物必然不享有處分的權利）。《城市房地產管理法》第38條本身並未規定當事人違反“不得轉讓”的法律後果；當事人違反“不得轉讓”的法律後果，需要裁判者根據該條列舉的具體情形並結合其他法律判斷當事人行為的性質，再根據行為的性質判斷法律行為的效力。
同理，當事人違反《民法典》第399條規定的“不得抵押”的法律後果，也應作相同處理。例如，該條第1-3項所列財產系法律規定的禁止流通物或者限制流通物，當事人以此為標的物進行抵押，抵押合同自然應被認定無效，但該條第4-5項所列財產並非禁止流通物或者限制流通物，違反該規定只是可能導致行為人構成無權處分，自無據此認定抵押合同無效之理。也正因如此，《民法典擔保制度解釋》第37條規定：“當事人以所有權、使用權不明或者有爭議的財產抵押，經審查構成無權處分的，人民法院應當依照民法典第三百一十一條的規定處理。當事人以依法被查封或者扣押的財產抵押，抵押權人請求行使抵押權，經審查查封或者扣押措施已經解除的，人民法院應予支持。抵押人以抵押權設立時財產被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。以依法被監管的財產抵押的，適用前款規定。”
無論是《民法典》第399條，還是《城市房地產管理法》第38條，不僅沒有規定當事人違反的法律後果，而且因其所列情形在法律性質上各異，當事人違反具體規定的法律後果也有所不同，尤其是在當事人的行為涉嫌無權處分時，還需要裁判者結合具體案情判斷當事人的行為究竟是否屬於無權處分，且即使構成無權處分，也不應影響所訂合同的效力。事實上，《民法典》第399條第6項以及《城市房地產管理法》第38條第7項也已經非常清晰地表達了這些條文本身明確列舉的情形在其他法律中已有規定。至於該不利的法律狀態究竟是何種狀態，則需要結合其他法律進行判斷，其結果可能是合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效，行為人不僅須承擔公法責任，還要承擔私法上的締約過失責任（如違反《民法典》第399條第1-3項），也可能是合同雖違反法律、行政法規的強制性規定但有效，不過行為人須承擔公法上的責任（如違法《城市房地產管理法》第38條第1項），甚至可能是合同有效但因無法履行而須承擔違約責任（如違反《民法典》第399條第4-5項或者《城市房地產管理法》第38條第2-6項）。也就是說，警示性規定是立法者寫給行為人看的，不是寫給裁判者看的，因此在規範性質上屬於所謂行為規範，不屬於裁判規範，不能作為裁判的依據，而強制性規定則既是行為規範，也是裁判規範，不僅具有指導當事人如何行為的功能，而且在當事人違反強制性規定時，可作為裁判的依據。就此而言，《民法典》第153條所稱“強制性規定”，自不應包括上述警示性規定（因其本身不能作為裁判合同效力的規範基礎，即不能直接作為認定規範形態的依據）。
4、強制性規定與強行性規定的區分
通常，將二者視為同義詞，我國民法亦並未有嚴格區分。但有不同看法，認為如果當事人的意思表示排除或者變更了強行性規定，其結果應為該意思表示“不發生效力”；只有在當事人的意思表示違反了強制性規定時，才可能導致法律行為“無效”； 民法上強行性規定是與任意性規定相對的概念：前者是指當事人不得以其意思表示予以排除或者變更的規定；後者則是指當事人得以其意思表示排除或者變更的規定。一般認為，合同法因遵循合同自由原則，其規定大多屬於任意性規定，原則上只有在當事人未明確約定時，合同法的規定才能適用；在當事人另有約定時，應優先適用當事人的約定。與之相反，物權法因遵循物權法定原則，其規定大多屬於強行性規定，即不管當事人意思表示如何，該規定必須得到適用。從這個意義上講，強行性規定也屬於廣義上的強制性規定。但是，與狹義上的強制性規定不同的是，強行性規定並非要求行為人應為特定行為或者不為特定行為，而是旨在明確該規定是否可為意思表示排除或者變更，因此，只有強制性規定才存在“違反”問題，強行性規定實際上不存在“違反”問題。
我國民法儘管在表述上有“不發生效力”與“無效”，在很多情形下卻並未區分強行性規定與強制性規定，甚至規定當事人的意思表示如果排除或者變更了強行性規定，即構成違反強制性規定，應被認定無效。例如根據《民法典擔保制度解釋》第7條的規定，在相對人非善意的情況下，公司的法定代表人違反公司法關於公司對外擔保決議程式的規定，超越許可權代表公司與相對人訂立擔保合同對公司“不發生效力”。又如，《民法典》關於訴訟時效的規定是強行性規定，在當事人的意思表示旨在排除訴訟時效的適用或者變更《民法典》關於訴訟時效的規定時，根據《民法典》第197條的規定，當事人之間的約定應被認定“無效”。
強行性規定與強制性規定雖然都旨在為當事人之間的意思自治劃出邊界，但二者的功能不同，因而法律後果也存在較大的差異：法律行為違反強制性規定可能導致法律行為無效，但如果當事人的意思表示旨在排除或者變更強行性規定，其法律後果還須具體問題具體分析。例如，即使認為當事人之間旨在排除或者變更訴訟時效的約定“不發生效力”，但據此認為所有此類約定都是“不發生效力”，也可能會以偏概全，例如前面談到物權法的規定大多是強行性規定，但當事人意思表示違反物權法定原則並非當然導致該約定無效，而是僅不發生物權法上的效力，並不影響該約定在合同法上的效力。
《民法典》第一百五十三條的演變
1、統一合同法時代。1987年1月1日起施行的《民法通則》延續了三法（經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法）並存時代的“違法合同一律無效“的原則，其第58條第5項規定，“違反法律或者社會公共利益的”民事行為無效。1999年10月1日起施行的《合同法》統一了合同法制度，廢除了之前存在的三法並存狀態。該法第52條第5項規定：違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。明確只有違反法律、行政法規“強制性規定”的合同方可認定為無效。之後，最高人民法院發佈的《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（簡稱《合同法解釋一》）第4條規定：“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”該規定提升了可以導致合同無效的“強制性規定”法律位階，明確將其限定為“全國人大及其常委會制定的法律和行政法規”，將“地方性法規”“規章”排除在外。
《合同法》施行後，實務中存在不當地擴大“法律、行政法規的強制性規定”的範圍，從而擴大了合同無效的範圍。有鑒於此，《合同法司法解釋（二）》第14條明確規定，《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”指的是效力性強制性規定，只有違反效力性強制性規定才導致合同無效。
2009年07月07日最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條中進一步提出了“管理性強制規定”的概念，對應於“效力性強制規定”。第15、16條中指出：“人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第14條之規定,注意區分效力性強制規定和管理性強制規定”；“人民法院應當綜合法律法規的意旨權衡相互衝突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等綜合認定強制性規定的類型。”該意見明確了效力性強制規定和管理性規定的區分，為司法實踐提供了合同無效案件的裁判工具和分析框架。
2、民法總則及民法典時代。2017年10月1日施行的《民法總則》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”本條與《合同法》第52條第4項和第5項相比，一方面承繼了“違反法律、行政法規的強制性規定”的民事法律行為無效的規定，同時規定“但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。這個但書是《合同法》第52條第5項沒有規定的。本條用“公序良俗”這個概念包含了“社會公共利益”的內容，同時增加了“善良風俗”的內涵。
《民法總則》制定過程中，一度採納了有關“效力性強制性規定”的概念，草案三審稿第155條規定：“違反法律、行政法規的效力性強制規定或者違背善良風俗的民事法律行為無效。”但審議過程中有意見認為，“效力性強制性規定”的概念比較模糊，建議換一種更加明確的方式，因此才有了《民法總則》第153條第1款的規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”從《民法總則》第153條第1款的表述看，有兩個“強制性規定”，其中前一個強制性規定指的就是效力性強制性規定，後一個強制性規定是管理性強制性規定。可見，《民法總則》第153條第1款儘管在表述上與《合同法》有所不同，但其精神內核並沒有變。
最高人民法院2019年11月8日印發的第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，業界統稱為“九民紀要”）是最高司法機關經過全面調研並徵求各方意見之後對強制性規定對合同效力影響及相應裁判規則作出的最新總結和解釋，代表了當時司法裁判的總體思路。
關於強制性規定的識別，九民紀要第30條規定：人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律後果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，並在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：
（1）強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；
（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；
（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；
（4）交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；
（5）交易場所違法的，如在批准的交易場所之外進行期貨交易。
關於經營範圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
關於違反規章的合同效力，九民紀要第31條規定：違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規範對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，並在裁判文書中進行充分說理。
2021年1月1日起實施的《民法典》完全延續了《民法總則》第一百五十三條的規定內容。
3、最高人民法院2023年12月5日發佈《關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》
該解釋第16條就民法典第153條第1款"但書"進行解釋，即違反強制性規定不導致合同無效的情形進行了列舉。在的起草過程中，關於違反強制性規定對合同效力的影響，曾數易其稿。究其原因，在於理論界與實務界對大量基礎性的問題，很難達成認識上的一致。
首先，如何界定《民法典》第153條第1款所稱“強制性規定”？
一種意見認為，該條所稱“強制性規定”，既包括公法上的強制性規定，也包括私法上的強制性規定，因此，違反私法上強制性規定不必然導致合同無效的情形，也應通過解釋適用該條“但書”來解決；
另一種意見則認為，該條所稱“強制性規定”，僅指公法上的強制性規定，合同違反私法上的強制性規定，應通過解釋適用《民法典》的其他規定來解決，而不宜納入《民法典》第153條第1款的適用範圍。
在司法解釋的起草過程中，曾一度採納第一種方案，但隨即發現這一思路將導致《民法典》第153條第1款承擔的任務過重，極易造成適用上的混亂，且有架空《民法典》其他規定之嫌，故改采第二種方案。
其次，是否有必要保留“效力性強制性規定”的概念？
一種意見認為，“效力性強制性規定”的概念已經獲得普遍性接受，且簡單明瞭，應予保留；
另一種意見則認為這一概念容易引起誤解，且在實踐中難以辨別，還常常帶來倒果為因的問題，甚至不少人認為凡是帶有“管理”字樣的法律、行政法規，其規定都是管理性強制性規定，不是效力性強制性規定，從而不加分析就直接認定合同不因違反強制性規定而無效。在綜合權衡利弊的基礎上，司法解釋採納了第二種意見。
最後，對於違反強制性規定是否影響合同效力，是歸納總結一些需要考量的因素供各級法院在判斷時參考，還是就“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”的情形進行列舉式規定，也存在不同的意見。
一種意見認為，司法解釋僅需將判斷違反強制性規定是否影響合同效力的因素進行歸納，再由裁判者在個案中具體運用；
另一種觀點則認為，僅僅列舉綜合判斷的因素，仍然無法滿足實踐的需要，因為這些因素都過於籠統，實踐中難以把握，加上需要裁判者在個案中綜合考量，必然導致裁判結果不統一、裁判者自由裁量權過大的局面。為使司法解釋對司法實踐的指導更加明確，司法解釋採納了第二種觀點。
【總結】從上述法律和司法解釋的演變可以看出，法律、行政法規及其強制性規定對合同效力的影響呈現出一個從違反即無效的“一概無效處理原則”向區分規定性質予以分別處理的“並非絕對無效原則”的演變進路。實際上，《九民紀要》已不再單純依據強制性規定的位階差別，以及完全按照效力性和管理性規定的簡單區分確定其對合同的效力影響，而是引入“實質性的裁判規則”，提供一個大致的分析思路和需要考量的主要因素：權衡相互衝突的法益、違法行為的法律後果、交易安全保護等因素，並最終通過引入公序良俗原則作為判斷違反強制性規定是否導致合同無效的最高標準，對案件予以綜合判斷。
在《民法典合同編通則解釋》的起草過程中，不少意見認為，應進一步總結上述司法實踐的經驗，將該規定上升為司法解釋。最高人民法院於2022年11月向社會發佈的徵求意見稿，採取的是這一思路，分兩條對違反強制性規定的合同效力問題進行了規定：
第十七條【違反強制性規定導致合同無效的情形】合同違反法律、行政法規的效力性強制性規定的，人民法院應當依據民法典第一百五十三條第一款認定無效。在判斷法律、行政法規的強制性規定是否為效力性強制性規定時，人民法院應當綜合考量強制性規定的目的、當事人是否屬於強制性規定保護的範圍、強制性規定規制的是一方當事人還是雙方當事人、違反強制性規定的社會後果等因素。
有下列情形之一的，人民法院應當認定合同因違反效力性強制性規定無效：
（一）合同主體違反法律、行政法規關於國家限制經營、特許經營以及禁止經營等強制性規定；
（二）合同約定的標的物屬於法律、行政法規禁止轉讓的財產；
（三）合同約定的內容本身違反禁止實施犯罪行為、不得實施侵權行為、不得限制個人基本權利等強制性規定；
（四）交易方式違反法律、行政法規關於應當採用公開競價方式締約等強制性規定；
（五）交易場所違反法律、行政法規關於應當集中交易等強制性規定；
（六）合同違反涉及公序良俗的強制性規定的其他情形。
當事人在訂立合同時不具備法律、行政法規所要求的交易資質或者未取得法律、行政法規所要求的批准證書，人民法院應當認定合同無效，但是交易資質或者批准證書不涉及公序良俗以及合同訂立後當事人已取得交易資質或者批准證書的除外。當事人在合同訂立後具備取得交易資質或者批准證書的條件，但違反誠信原則不向有關部門提出申請，又以違反強制性規定為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
第十八條【公法責任對合同效力的影響】合同違反法律、行政法規的強制性規定，由行為人承擔行政責任足以實現該強制性規定的目的，人民法院可以認定合同不因違反強制性規定無效。
行為人在訂立合同時涉嫌犯罪，或者已經生效的裁判認定構成犯罪，當事人或者第三人提起民事訴訟的，合同並不當然無效。人民法院應當結合犯罪主體是一方當事人還是雙方當事人、合同內容與犯罪行為的關係、當事人意思表示是否真實等因素，依據民法典的有關規定認定合同效力。
上述規定的基本思路是：先結合司法實踐的經驗，就效力性強制性規定的具體表現作出明確列舉，再針對實踐中較為難以處理的兩個問題，即行為人欠缺資質或者構成犯罪是否影響合同效力的問題，作出明確規定。上述方案從宏觀到微觀、從正面到反方就違反強制性規定是否影響合同效力的問題進行了較為明確的規定，有助於為裁判案件提供了一個指導性的框架指引和裁判思路。
最終的民法典合同編通則司法解釋（2023年12月5日起施行）未採納此方案，沒有對作為原則的無效情形（民法典153條第1款前段）作出列舉式規定，而是對例外（後段的"但書"部分）的有效情形作出明確列舉規定。但在實務中，在根據合同編通則解釋第16條（列舉式情形）和第17條（違背公序良俗無效）對個案進行實體裁判時，裁判思路事實上亦涉及引入實質性的裁判標準，根據多因素綜合判斷：
1、案涉強制性規定立法目的之實現；
2、遵循比例原則的實體處理結果；
3、符合誠信原則的當事人主觀過錯程度與狀況；
4、權衡相衝突的法益，不與社會主流價值觀(公序良俗)相悖。每一個裁判者在其裁判作出及其裁判理由的證成過程中都會受到公序良俗原則對其心證的引導和規製作用，以確保其裁判所維護的行為規範和價值觀念符合公序良俗。
💚 效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分旨在幫助分析合同內容違反強制性規定是否影響合同效力，在以下分析時仍遵循此一思路。
一、民法典第153條強制性規定的適用範圍
1、本條第1款有兩個“強制性規定”，其中前半句的強制性規定，違反的後果是導致合同無效，因而其性質上屬於效力性規定。一般認為，導致合同無效的效力性規定，作為公法進入私法的一條重要通道，具有引致條款的意義，因而往往是指公法上的強制性規定。但如果完全將私法上的強制性規定排除在外，會造成認定合同效力上的困難（私法上強制性規定，實際上民法本身對其效力大多已作明確規定，少數除外）。例如，以公益為目的的非營利法人、非法人組織訂立的保證合同，就可以違反《民法典》合同編中的第683條第2款有關“以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人”的規定，進而根據本條第1款的規定認定保證合同無效。否則，認定此類合同無效就缺乏法律依據。就此而言，效力性規定不僅包括公法上的強制性規定，也包括私法上的強制性規定。
2、至於該條後半句的“但書”強制性規定，則指的是管理性規定。鑒於私法中一般不存在管理性規定問題，因而這裏的強制性規定主要是指公法上的強制性規定。需要特別注意的是，隨著“管理性強制性規定”這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬於管理性規定，不影響合同效力，這是對管理性規定望文生義的理解。
值得注意的是，即使合同違反的是公法上的強制性規定，但如果法律對違反該強制性規定的合同效力已經作出明確規定，也不能再適用《民法典》第153條的規定。例如，《房地產管理法》第54條規定：“ 房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，並向房產管理部門登記備案。”對此，《民法典》第706條規定：“當事人未依照法律、行政法規規定辦理租賃合同登記備案手續的，不影響合同的效力。”
3、強制性規定：與效力待定、沒經批准未生效、及前述可撤銷可解除、無權代表、無權代理、無權處分等其他民事法律行為效力的認定之間屬於並列而非包含關係。
需要注意的是，違反效力性強制性規定而無效不過是《合同法》對合同效力進行控制的規則之一，它並不是有關合同效力判斷的全部規則，其與效力待定、未生效、可撤銷以及其他合同無效規定之間屬於並列而非包含關係。因此，本條第1款所謂的“強制性規定”並不包括《合同法》有關效力控制的其他規定。在司法實踐中，有必要將其與《合同法》有關未經批准的合同、無權代表合同、無權代理合同以及無權處分合同的相關規定區別開來。
此外，還需要說明的是，本條第1款的強制性規定不包括法律、行政法規有關要求辦理批准手續的規定。儘管法律、行政法規有關批准的規定屬於管理性規定，因而看似符合該條後半句有關“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的”情形，但該條後半句所謂的不導致民事法律行為無效，其後果一般是認定合同有效。換言之，儘管違反了管理性規定，但不影響合同效力。而未經批准的合同，根據《民法典》合同編中的第502條第2款的規定，其後果是未生效，不涉及是否有效的問題，難以為本條第1款的強制性規定所涵蓋。
二、違反效力性強制性規定無效規則的準確適用
從本條第1款的規定看，違反法律、行政法規強制性規定的合同原則上無效，只有在例外情況下才有效。因此，似乎只要把作為例外情況下不影響合同效力的管理性規定揭示出來就可以，並無區分效力性規定與管理性規定的必要。但在具體判斷合同效力時，很難憑一個簡單的標準就認定某一強制性規定是否屬於管理性規定，仍需根據一定的標準綜合認定某一強制性規定究竟是屬於該條前半句所謂的效力性規定，還是屬於後半句所謂的管理性規定，進而確定合同是有效還是無效。就此而言，區分效力性規定與管理性規定仍有其積極意義，不能僅僅根據現有的表述，就認為已無區分效力性規定與管理性規定的必要了。準確適用本條第1款規定的違反效力性強制性規定無效規則，要堅持以下順序：
1、要確定是否存在強制性規定。首先要區別某一規定究竟是強制性規定，還是宣導性規定，抑或是任意性規定。如果是強制性規定，還要進一步區分是公法上的強制性規定，還是私法上的強制性規定。只有公法上的強制性規定才可能是管理性規定，而私法上的強制性規定也不都是效力性規定，違反許可權性規定、賦權性規定的後果就不是無效。
2、要考察規範對象。即強制性規定規制的對象究竟是意思表示本身，主體的准入條件，還是合同的締約方式、時間、場所等要素，甚或是合同的履行行為，來具體認定合同效力：
（1）合同內容違法。合同作為交易的主要形式，本身違法的情形並不多見，內容違法主要體現為標的物違法，包括：①以禁止流通物和限制流通物作為交易對象的行為，如買賣珍貴文物、珍稀動物、毒品、槍支彈藥等行為；②以人身或人格利益作為交易對象的行為，如拐賣婦女、兒童，賣淫嫖娼，器官買賣，雇用童工等行為；③以違法標的物作為交易對象的行為，如銷售假幣、淫穢書刊、偽劣產品等行為。
（2）主體資格違法，如學校、醫院等以公益為目的的非營利法人提供保證。
（3）合同的其他要素違法，如：① 締約方式違法，如必須進行招投標的建設工程合同未採取招投標方式；② 場所違法，如在批准的交易場所之外進行期貨交易；③ 期限、數量違法，如股份公司的發起人在禁售期內轉讓股權，租賃合同超過最長的20年期限等。
（4）履行行為違法，如以走私的方式履行買賣合同。
一般來說，合同內容違法，表明該行為是法律、行政法規所要禁止的，原則上應當認定合同無效；主體違法、要素違法，表明法律、行政法規並不禁止該法律行為本身，但在認定合同效力時，不能一概認定合同有效或者無效，仍然應根據案件類型，具體問題具體分析；履行行為違法，不影響合同效力。
3、要進行法益衡量。在初步認定合同無效或者有效後，還要根據法益衡量說進行檢驗校正，最終確定合同效力。所不同的是，對於因內容違法而原則上認定無效的行為，要通過法益衡量考察是否存在不影響合同效力的情形。反之，對於原則上不影響合同效力的行為，則要通過法益衡量考察是否存在合同無效的情形。但就考量的因素而言，大體是相同的，一般包括以下幾個方面：
（1）要看權衡相互衝突的法益，即考察所要保護的法益是否超過合同自由這一法益。一般來說，當強制性規定所要保護的是人身和人格權利（如生命健康權、人身自由和人格尊嚴等）、基本政治權利和民事權利（如選舉權和被選舉權、婚姻自由權、勞動權、休息權等）時，基於基本權利保護的需要，應當認定侵害這些權利的合同是無效的。此外，如果強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般也應當認定合同無效。當然，法益衡量並不是全部標準，在認定合同效力時，還要結合其他因素來綜合認定。
（2）要考察違法行為的法律後果。如果違法行為可能構成刑罰處罰的，意味著此種行為具有嚴重的社會危害性，為避免法律體系的矛盾，並顧及通常的法律情感（一般人很難接受一個應受刑罰處罰的在民法上卻是有效的），一般應當認定合同無效。但是，如果認定合同無效，對受害人的保護反而不利，則不能認定合同無效，否則有違社會一般認知。如果違法行為僅是輕微的行政違法行為，此時，就要兼顧考慮其他因素，如有無接受行政處罰的可能，行政處罰對於遏制違法行為是否已經足夠，受害人是否特定等。對特定當事人利益的侵害一般不應導致合同絕對無效，而是可撤銷。反之，如果是不特定當事人，則意味著其屬於社會公共利益的範疇，可能導致合同無效。
（3）要考察是否涉及交易安全保護問題，主要是考察禁止性規範禁止的是一方的行為還是雙方的行為。如果法律僅是禁止一方為某種行為，在確定合同效力時，需要優先考慮交易相對人保護的問題。
（4）還要考察合同是否已經履行。合同瑕疵能否通過履行被治癒，取決於合同瑕疵的程度。如果是嚴重的瑕疵，如買賣槍支彈藥，因其意思表示從根本上違反了社會公共利益，因此不能通過履行而被治癒。但如果不是嚴重的瑕疵，則在合同已經履行的情況下，也要考量履行的要素，在一定情況下承認合同有效，否則，會極大地浪費社會成本。
三、"公序良俗"：即公共秩序與善良風俗
“公序良俗”或“公共政策”在私法領域，其本質體現為對契約自由進行限制，意在為契約自由劃定界限，逾越界限從事的法律行為將不能達到預期的法律效果。準確理解其內涵，要著眼於對契約自由限制這一本質，而不可望文生義。
從比較法上看，最早將公共秩序和善良風俗並稱為“公序良俗”的是法國。《法國民法典》第6條規定：“個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”儘管法國將公共秩序與善良風俗並稱，但實際上卻是將善良風俗歸於政治公序，從而以公共秩序為中心來設計整個公序良俗制度。
《德國民法典》沿用羅馬法的做法，只有“善良風俗”而無“公共秩序”的概念。《德國民法典》第138條第1款規定：“違反善良風俗的法律行為無效。”但在德國的判例中，是否違反善良風俗一般應考慮“正當且公平的一切人的道義感”《德國民法典》第138條既包括了法制本身內在的倫理道德價值和原則，也包括了現今社會占“統治地位的道德”的行為準則。在其援引對象包括了法體系內的原則精神與法體系外占統治地位的道德的情況下，善良風俗與公序良俗就並無實質區別了。
《日本民法典》並用“公共秩序”和“善良風俗”概念。《日本民法典》第90條規定：“違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。”
臺灣地區采日本學說，將公共秩序和善良風俗並用。
在英美法上，與“公序良俗”相當的是“公共政策”。18世紀後半期，以公共政策為理由而否定契約上的救濟的判例大量出現，其基本的表述是“不法的約定”“對法的一般原則的違反”“對善良風俗的違反”等。
1、公序良俗的具體（內容）分類
德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括以下幾類：（1）設定過度擔保的行為，指債權人要求債務人提供的擔保遠遠超過滿足其債權所需要的程度；（2）危害其他債權人的行為；（3）束縛債務人的行為，如對債務人的正當經營行為進行過度限制等；（4）違反職業道德的行為；（5）通過法律行為設立性交義務的行為，如賣淫行為，以展示性行為為業的行為等；（6）誘導違約行為，即行為人故意誘導債務人不履行其法定義務的行為；（7）暴利行為，主要包括信用暴利行為，即雙方為消費借貸或其他信貸約定了特別高的利息，銷售暴利行為，租賃暴利行為；（8）其他違反善良風俗的行為，包括夫妻之間訂立的附條件撫養合同、借腹生子合同等。
法國學者將公序分為古典政治公序和現代經濟公序。古典政治公序包括關於國家利益的公序、關於家族利益的公序以及關於道德的公序，其中關於道德的公序又包括：違反人格尊嚴的合意，如禁止結婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協議、姘居男女的贈與協議等。而經濟公序則是為了調整契約當事人的契約關係對經濟自由進行適當限制的公序，其表現形態是國家介入個人間的契約關係。對經濟公序，從國家介入的目的來分可分為“指導型公序”和“保護型公序”。指導型公序是以貫徹一定的國家經濟政策為目的，將個人契約有條件地納入國家的宏觀經濟政策之內，典型的如對價格進行規制。保護型公序是為了對勞動者、消費者、高利貸債務人進行保護的公序。例如，對高利貸的規制、對商事信用的規制、對消費者知情權的規制等。
日本關於公序良俗的類型，最具代表性的是所謂的“我妻類型”，即我妻榮先生對公序良俗進行的區分。我妻榮認為，公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念，二者都可歸入“社會妥當性”之內。關於違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當利益的行為；（4）對個人自由的極度限制行為；（5）對營業自由的限制行為；（6）對作為生存基礎的財產進行處分的行為；（7）顯著的射幸行為。
從比較法關於公序良俗的發展看，總的趨勢是，人倫類型逐步減少，經濟交易關聯類型、勞動關係類型、行政關係類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗判斷的標準也從以“人倫”為主過渡到對交易公正的追求和對當事人利害關係的調整上。其中特別是有關暴利行為、競爭交易妨害行為、不當約款、消費者保護關聯事例等被引入公序良俗領域尤其令人矚目，對構建公序良俗的類型具有很強的參考意義。
從我國的司法實踐看，公序良俗包括公共秩序與善良風俗兩個方面，其中公共秩序是指法律秩序，善良風俗是指法律秩序之外的道德。在現代法治社會，憲法是公共秩序最全面、集中的體現，因此，對公共秩序的類型化應訴諸對憲法規範的類型化。憲法作為公民權利的宣言書，調整的是國家與公民之間的關係，在此基礎上派生出國家機關之間、中央與地方之間的關係。國家機關之間的上下級關係及橫向關係主要涉及組織法的問題，與當事人的民事權利義務關係關聯不大，因而公共秩序主要涉及國家與公民的關係。就憲法上的國家與公民的關係而言，憲法規定的公民基本權利同時就是國家的基本義務，憲法規定的公民的基本義務同時就是國家的基本權力，二者屬於一體兩面的關係。
從基本權利義務的角度，可將公共秩序分為基本權利實現型公序（對應的是國家的義務）和管理秩序維護型公序（對應的是國家的權力），其中前者又可進一步分為狹義的基本權利保護以及弱者利益保護兩種類型，後者又可分為經濟社會管理秩序之維護和婚姻家庭秩序之維護兩類。
如此，公序良俗主要包括基本權利之維護、弱者利益之保護、經濟社會管理秩序之維護、婚姻家庭秩序之維護，以及倫理道德之維護五大類。從民商事審判的角度看，比較法上有關設定過度擔保行為、高利貸行為等對我國有較強的借鑒意義，可以作為違反公序良俗的類型。
2、背俗無效規則的適用。從民法典的規定看，第一編總則多處規定了公序良俗。其中，第10條規定的是公序良俗原則，第143條將不違背公序良俗作為民事法律行為有效的必備要件，第153條第2款又明確規定違背公序良俗的民事法律行為無效。有意見認為，在民法總則第143條已經從正面規定了法律行為生效要件的情況下，沒有必要再從反面規定違反法律、行政法規強制性規定以及違反公序良俗的合同無效了，認為這構成重複規定。但最終沒有採納此種意見，而是將第153條分為兩款，分別規定違法無效以及背俗無效兩種情形，主要的考慮是：一方面，違法無效、背俗無效規則是據以限制民事主體濫用意思自治、維護社會重大核心利益的重大法律手段。如果刪掉的話，公共利益的保障將失去法律依據。另一方面，民法總則第143條是關於民事法律行為有效要件的一般性規定，是合同效力認定的一般條款，不能直接作為認定合同無效的依據。如果不專門對違法無效、背俗無效作出規定，很多情況下認定合同無效就缺乏法律依據。
準確適用本條第2款，要將其與公序良俗原則相區別。本條第2款確立的是有關背俗無效的民事法律行為無效規則，人民法院可以直接據此宣告合同無效。而《民法典》第10條規定的公序良俗原則，只有在沒有具體規範可供適用的情況下，才能適用。換言之，其在適用上具有補充性。因此，在判斷合同效力時，為防止向一般條款逃避，只能援引本條第2款，不能直接援引本法第10條的規定。
準確適用背俗無效規則，還要將其與違法無效規則相區別。違法無效與背俗無效作為合同無效規則，均具有引致條款的性質，違法無效規則是將《民法典》合同編之外的強制性規範引入合同效力判斷之中，而背俗無效則是將法律原則以及法外的道德引入合同效力的判斷之中。正因為背俗無效規則引致的是更為抽象的法律原則乃至法外道德，其較之於違法無效規則更加抽象、更加具有不確定性。為避免出現向更抽象的一般條款逃逸的現象，在考察合同無效時，應先考察是否違反了強制性規範，只有在不存在強制性規範時，才能適用背俗無效的規則。也就是說，在能夠以違法無效規則認定合同無效的情況下，應儘量避免用背俗無效規則來認定合同無效。
3、公序良俗與誠信原則的區分。公序良俗和誠信原則都是民法的基本原則，性質上均屬於一般條款，具有彌補法律漏洞、克服成文法局限性的功能。但二者仍然存在區別。誠信原則儘管貫穿於《民法典》合同編的始終，如在合同義務類型上，先契約義務、誠信義務以及後契約義務均來源於誠信原則；人民法院在解釋合同條款、確定履行內容、決定合同應否解除時，均應考慮誠信原則；在確定違約責任、締約過失責任時，也要根據誠信原則，合理確定當事人的權利義務關係，強化對守法守約者誠信行為的保護，加大對違法違約行為的制裁與懲罰。但誠信原則協調的是合同當事人以及與特定第三人之間的利益衝突，一般不涉及公共利益，故違反誠信原則不影響合同效力。而公序良俗是對合同自由的限制，是意思自治不得逾越的界限。合同一旦違背公序良俗，就要宣告無效。從這一意義上說，公序良俗原則協調的是個人和公共利益之間的衝突，這是二者的根本區別。實踐中部分人混淆二者關係，出現諸如合同因違反誠信原則無效之類的判斷。
4、公序良俗與政策的區分。此處的政策，主要是指各類“紅頭文件”，不是通常所說的公共政策，因為公共政策就相當於公序良俗或者社會公共利益，違反的結果是導致民事法律行為無效。在確定違反政策是否構成違背公序良俗時，要注意以下幾點：
（1）區分政策的層級與種類。政策有黨中央的政策、國家政策、部門政策和地方政策之別，黨中央的政策指的是黨中央、中共中央辦公廳等下發的各種“紅頭文件”，國家政策是指國務院、國務院辦公廳以及各部委聯合下發的各種“紅頭文件”，如《中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》就屬於國家政策的範疇。一般來說，違反黨中央的政策、國家政策的合同，可以認定違反公序良俗。而違反部門政策、地方政策，如違反各地有關“限購”政策的合同，一般不宜以違背公序良俗為由認定合同無效。
在此特別需要注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解釋以外的諸如會議紀要、指導性意見等各種政策，不能直接作為裁判依據進行援引，但可以作為裁判者具體分析法律適用時的理由。
（2）區分政策的不同法律意義。締約時各種政策已經存在，此時考察違反政策主要是考察是否構成違背公序良俗，從而是否應當認定合同無效的問題。締約時政策尚未出臺，締約後出臺的，此時違反政策就不是考察合同是否無效的問題，而是要考察是否構成情事變更，從而是否變更合同或者解除合同的問題。
（3）區分政策的規範對象。在考察違反政策是否違背公序良俗時，也要考察政策的規範對象究竟是禁止從事某類交易行為，還是對某一方主體的資格進行限制，或者是對某一類交易的場所、時間、數量等進行限制，從而參照適用前述有關違反規章是否違背善良風俗判斷規則來進行相應的判斷。
5、如何判斷違反規章是否構成違背公序良俗？“違規不違法”但違反公序良俗原則的無效
如本文前述，民法典違法無效的“法”限於法律、行政法規，違反規章原則上不影響合同效力。違反規章同時構成違背公序良俗，即規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，此時之所以認定合同無效，不是因為違反了規章，而是因為違背了公序良俗。但這並不意味著在考察某一合同是否違背公序良俗時，完全可以置規章於不顧。因為只有當一個合同違反了規章的強制性規定時，才會引發是否存在違背公序良俗的問題。在考察違反規章尤其是金融領域的規章是否構成違背公序良俗時，與違法無效的考察順序較為相似，一般也要考察以下幾方面的因素。一旦認定違反規章的行為同時構成違背公序良俗的，人民法院要在裁判文書中進行充分說理。
（1）規範對象。即考察規章規範的對象究竟是交易行為本身，還是市場主體的准入條件，抑或是對監管對象進行合規性監管。如《金融企業國有資產轉讓管理辦法》規範的對象是金融企業的國有資產轉讓行為，是交易本身。而《金融許可證管理辦法》則是有關金融機構市場准入的規定；有的則純粹是對監管對象在某一具體事務上進行規範，如《商業銀行資本管理辦法（試行）》有關資本充足率的要求，《商業銀行杠杆率管理辦法》有關杠杆率的要求，規範對象均是銀行經營行為的合規性。一般來說，只有當規章的規範對象是交易行為本身，或者是市場主體的准入條件時，才可能影響合同效力。對監管對象的合規性要求，一般不影響合同效力。另一方面，要考察規章規範的對象是一方的行為還是雙方的行為。如果僅是規範監管對象一方的行為，就需要優先考慮交易相對人保護的問題，而不應輕易否定合同的效力。
（2）交易安全保護因素。主要是考察規章規範的是一方的行為還是雙方的行為。如果僅是規範一方的行為，在確定合同效力時，就要考慮交易相對人保護的問題。
（3）監管強度。即考察規章中有無刑事犯罪的規定。如果違反規章的後果僅僅是導致行政處罰，說明監管強度較弱，一般不宜以違反規章為由否定合同效力。但是違反規章的行為可能構成犯罪的，表明監管強度較強，在認定合同效力時就要予以考慮。
（4）社會影響。只有當違反規章的行為可能造成嚴重的社會後果，如導致系統性金融風險時，才可以違背公序良俗為由認定合同無效。在考察社會後果是否嚴重時，要看某類違規現象是否普遍，肯定或者否定某一類交易行為的效力對整個行業有何影響。
<下麵介紹兩個違背公序良俗的案例>
案例1：最高法在2021年11月11日發佈了第170號指導性案例（饒國禮訴某物資供應站等房屋租賃合同糾紛案），其主要案情：晶品酒店承租物資供應站辦公大樓，簽訂的《租賃合同》期限為15年，同時約定：涉案大樓已被有關部門鑒定為危樓（依據是江西省建設業安全生產監督管理站於2007年6月18日出具的《房屋安全鑒定意見》），需由晶品酒店負責修繕、加固等工作。在施工過程中，案涉建築物大部分垮塌。晶品酒店起訴請求確認《租賃合同》無效、物資供應站返還保證金並賠償損失。
裁判結果：本案經過一審、二審、最高院再審，最高院最終判決確認《租賃合同》無效，物資供應站返還保證金，但對賠償損失的訴訟請求不予支持（晶品酒店明知危樓仍承租，存在過錯）。
本案中的涉案房屋根據中華人民共和國住房和城鄉建設部《危險房屋鑒定標準》被認定為危樓，同時《商品房屋租賃管理辦法》規定不符合安全、防災等工程建設強制性標準的房屋不得出租。值得注意的是，兩項規範性檔的效力等級均為部門規章，並不包含在《民法典》第一百五十三條第一款規定的“法律、行政法規的強制性規定”範圍內。
170號指導性案例認為，在案涉房屋已被確定屬於危房的情形下，雙方當事人仍簽訂《租賃合同》，可能危及不特定公眾人身及財產安全，明顯損害社會公共利益、違背了公序良俗，故依照《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條第三 款關於違背公序良俗的民事法律行為無效的規定（《民法典》第一百五十三條第二款），確認《租賃合同》無效。
案涉合同為什麼不適用《民法典》第724條？
《房屋租賃合同解釋》第8條和《民法典》第724條均規定“有下列情形之一，非因承租人原因致使租賃物無法使用的，承租人可以解除合同：……（三）租賃物具有違反法律、行政法規關於使用條件的強制性規定情形。”這樣規定的理由主要在於，出租人出租此類房屋系行使所有權；違反法律法規的強制性規定，只影響房屋的交付使用即合同的履行，並不影響合同的效力。租賃物不滿足法律和行政法規規定的使用條件、客觀上無法使用且不可歸責於承租人時，原則上可以適用《民法典》第724條，認定合同有效但承租人享有解除權。在《民法典》現行制度框架下，這一規則的要點在於承租人可以放棄解除權，維持合同效力，即該事項屬於私法自治之領域。但是如果租賃物在合同訂立時便不符合使用條件，且後果嚴重到可能危及不特定公眾的人身和財產安全時，則不應再允許當事人享有該等自治空間，而應由法律做出否定的效力評價。
案涉合同為什麼不適用《民法典》第731條？
民法典第731條規定：“租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。”一般認為，該條中包含了出租人承擔物的瑕疵擔保責任的例外之例外規定。而瑕疵擔保問題，原則上同樣屬於當事人意思自治的領域，標的物存在物的瑕疵原則上不應影響合同效力。但如果標的物瑕疵不僅涉及當事人的利益，還涉及不特定公眾的利益，則就不再單純是意思自治領域的瑕疵擔保問題。案涉房屋不僅存在違反行政規章的品質問題，而且危及人身安全；同時案涉房屋存在可能倒塌的嚴重品質問題，且承租人承租案涉房屋系用於從事酒店經營活動，則案涉房屋不僅危及承租人的人身安全，更危及不特定公眾的人身安全甚至生命安全。由於案涉房屋並非單純危及承租人的安全或者健康，案涉合同不應適用《民法典》第731條。
案例2：莫某之子患病後，先後產生醫療費35.5萬餘元，其中醫保報銷後個人支付部分為17.7萬餘元。除通過水滴籌籌得的款項15.3萬餘元外，莫某通過其他社會救助管道，還實際獲得救助款5.8萬餘元，且其中有兩項救助款均發生在通過水滴籌籌款前，但莫某在籌款時並未披露相關情況。同時還查明，莫某在通過網路申請救助時隱瞞了其名下車輛等財產資訊，亦未提供妻子許女士名下財產資訊。莫某通過水滴籌發佈的家庭財產情況與其申請其他社會救助時自行申報填寫的內容、妻子許女士的證言等也存在多處矛盾。
一審法院經審理認為，莫某與贈與人之間系附義務的贈與合同關係，合同合法有效，雙方均應全面履行。莫某隱瞞家庭財產資訊、社會救助情況構成一般事實失實，莫某違反約定用途使用籌集款的行為屬於將籌集款挪作他用，上述行為構成違約。據此，水滴籌平臺有權要求發起人返還籌集款項。據此，北京市朝陽區人民法院綜合案情後，一審判令莫某全額返還水滴籌公司153136元，並支付上述款項自2018年8月31日以來的利息。
本案為我國首例互聯網個人大病求助糾紛案件。網路個人大病求助，是公眾通過網路救助特定貧困患病者的慈善行為，體現了公眾的善意和愛心。採取欺騙手段騙取善款，甚至將籌集善款據為己有的行為，當然是違背公序良俗的違法行為。該案判決率先明確了發起人和捐贈人之間形成附義務的贈與合同關係，發起人負有真實、準確、完整、及時披露資訊的義務，發起人隱瞞求助人資訊、挪用籌集款構成違約，因此，發起人應按比例原則返還捐贈人籌集善款。
四、民商事案件中常見的違法行為及其合同效力
1、民事合同構成刑事犯罪的，合同是否無效。對此，存在不同觀點。一種觀點認為，為保持法秩序的一致性，應當認定構成刑事犯罪的民事合同無效。另一種觀點則認為，違法性程度考察僅是法益衡量的一個因素，但不是全部因素，在確定違法合同的效力時，還要兼顧考察交易安全保護、善意相對人保護等其他因素，如合同詐騙在《民法典》合同編中規定的效力是可撤銷，為充分保護受害人的合法權益，應賦予受害人以撤銷權，並由其決定合同是否無效。《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第13條第1款規定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同並不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。”該條體現的就是後一觀點。
2、關於場所不法問題。場所往往是合同的週邊情事，其違法原則上不影響合同效力，如禁止占道經營，或者禁止在軍事禁區附近經營，法律禁止的只是在特定場所內從事經營，並不禁止當事人從事的經營行為本身，故違反時不影響合同效力。但當法律有關場所的限制，其目的是通過對場所的禁止（或限制）來禁止（或限制）當事人從事某類法律行為本身時，對其的違反將導致合同無效。例如，法律規定只能在特定場所從事博彩行為，則在該場所以外從事的博彩行為都是無效的；再如，根據《河道管理條例》第24條的規定，法律禁止在河道管理範圍內植樹，則儘管植樹行為本身不存在違法問題，“在河道管理範圍內的河灘植樹”仍構成標的不法，從而導致合同無效。再如，在場外進行的期貨交易。不在金融主管部門批准的場所，就不能進行期貨交易；一旦違反，該交易即無效。該合同無效的原因是違反了期貨交易必須在金融主管部門批准的場所進行交易的強制性規定，該規定涉及國家金融安全的問題。
3、關於違反競爭性締約方式問題。某些合同，依法應當通過招拍掛等競爭性方式來締結。如我國《招標投標法》第3條第1款規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設專案包括專案的勘察、與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的專案；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的專案；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的專案。”問題是，對於必須採取招投標方式訂立合同的工程建設專案以及採購行為，當事人沒有採取招投標方式訂立的，合同效力如何？《招標投標法》之所以規定某些特定的法律行為必須採取招投標的方式訂立，目的就在於禁止當事人以招投標之外的方式訂立合同。從其保護的法益看，規範招投標活動不僅涉及當事人的合法權益保護問題，也是維護公平競爭的市場經濟秩序，是預防和遏制腐敗的重要環節，涉及社會公共利益的問題。因此，法律、行政法規規定的必須通過招投標方式訂立的合同，違反招投標方式訂立的合同屬於無效合同。《建設工程施工合同司法解釋》第1條有關建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效的規定，就是該原理的體現。
4、關於保底條款無效問題。根據《民商審判會議紀要》第92條的規定，信託公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受託人為受益人提供含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無效。這類合同無效，主要是因為其影響了金融安全，損害了社會公共利益。保底條款如果構成合同的核心條款的，其無效將導致整個合同無效，當事人將根據各自的過錯情況承擔相應的責任。
5、關於超越經營範圍和違反特許經營問題。根據《民法典》合同編中的第505條的規定，當事人超越經營範圍訂立的合同的效力，應當依照本法第一編第六章第三節和本編的有關規定確定，不得僅以超越經營範圍確認無效。很長一段時間以來，經營範圍往往被視為企業的行為能力甚至權利能力，超越經營範圍而訂立的合同被作為效力待定甚至無效合同對待。隨著社會經濟的發展以及法學理論研究的日漸深入，此種做法越來越不能適應已經發展變化了的社會經濟現實，也不利於保護交易安全以及維護誠信的交易秩序。因此，學說與司法實踐越來越傾向認為，經營範圍只是對企業自身營業範圍的限制，並不影響企業的能力，也不能約束相對人，因而一般不能認定超越經營範圍訂立的合同無效。
審判實踐中，違反限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營訂立的合同無效。實踐中，違反限制經營、特許經營以及禁止經營主要包括以下情形：（1）對主體資格的限制，即只能由特定的主體從事某種行為，限制甚至禁止其他主體從事該種行為。如《儲蓄管理條例》規定，只有經中國人民銀行或者其分支機構批准的各商業銀行、信用合作社以及郵政企業才能依法辦理儲蓄業務，其他個人和機構無權辦理該項業務。再如，我國對食鹽、化肥、農藥、農膜、甘草麻黃草實行專營制度，對煙草實行專賣制度，採取許可證管理辦法，也屬於對主體資格的限制。（2）對標的物的限制，如禁止流通物包含著禁止經營的意味，限制流通物雖不禁止經營，但應對其經營加以限制，如管制刀具、麻醉藥品和精神藥品等只能由具備相當條件並獲得特別許可的機構來經營。
6、關於主體資格違法問題。法律對民事主體從事某類行為資格、資質要求，有些是針對法律行為的，如《民法典》合同編中的第683條關於以公益為目的的非營利法人、非法人組織不能作為保證人的規定，就是對從事保證行為的資格要求。有些是針對事實行為的，如要求建築施工企業只有在取得相應資質後才可在其資質等級範圍內從事建築活動。取得這些資格、資質，有的不需要民事主體作出某種行為，如除特殊主體不得從事保證外，多數可以從事保證行為的主體無須取得保證資格；有的需要報批，如要取得銀行等金融機構5%以上股權的，要報相關監管部門審批；有的需要取得行政許可，如商品房預售要取得預售許可。
一般來說，法律、行政法規對主體資格、資質的要求，如果目的並不在於直接禁止法律行為本身，對其的違反，原則上不影響合同效力。例如，預售商品房的房地產開發企業需要商品房預售開發許可證明。如果沒有該證明，其與買受人簽訂的商品房預售合同並不無效。而法律對於主體資格、資質的要求，如果其目的在於禁止不具有相應資格、資質的主體從事相應的法律行為，則不具有相應資格、資質的主體從事的法律行為原則上無效。但在最終認定時仍要進行法益衡量，特別是要考察有無對善意相對人保護的必要、所要保護的法益是否構成公共利益、違法行為的法律後果以及能否通過履行治癒等因素，綜合認定合同效力。
五、效力因素影響個案裁判的具體裁判思路：文義解釋、目的解釋、法益衡量、裁判證成
既然影響案件裁判的因素是多元和綜合的，單純對強制性規定進行效力性和管理性的性質區分的分析框架只能提供一個宏觀性的指引，無法為個案裁判提供明晰的認定思路和邏輯證成路徑。基於強制性規定文義的模糊性和經常存在的歧義性，不同的人採取不同的解讀方法會產生不同乃至截然相反的解讀結果。拋開具體案情單純進行強制性規定性質認定和效力性識別對案件最終裁判結果的形成沒有實質性意義。強制性規定對合同效力的影響以及相應案件裁判結果的形成需要在結合個案案情對強制性規定進行解釋、適用基礎上並通過利益衡量的方式達成。
1、文義解釋。
文義解釋是法律解釋和適用的基礎方法和首要手段，指的是依據通常的語義、語法規則對法律規範作出符合其通常含義的解釋。如果根據對強制性規定的文義解釋，該合同效力狀態是明確的，則根據強制性規定的效力位階確定其不同的適用效力。如果該強制性規定屬於法律、行政法規層面的法律規範，鑒於法律、行政法規位階較高，該法律規範即代表了最高權力機關和行政機關的意志，對於民事案件裁判具有法定的必須適用效力，則可以直接適用該規定作出裁判，無需考慮其他解釋、適用方法。如果強制性規定屬於地方法規、規章或規章以下的規範性檔，則該強制性規定對於人民法院裁判民事案件僅具有參考適用的效力，裁判者可在文義解釋基礎上結合公序良俗原則通過利益衡量予以綜合判斷、選擇適用；如該強制性規定適用於該案件裁判明顯造成利益失衡並違背公序良俗原則的，裁判者可以選擇不予適用該強制性規定作出裁判。
2、目的解釋
在司法實踐中，法律、行政法規明確規定合同效力的情形少之又少，大量強制性規定存在文義不明確，無法據以確定案涉合同效力的情況。這種情況下需要依據該強制性規定的制定初衷、立法目的以及法律規範體系解釋等目的性解釋方法和手段對該強制性規定的規範目的作出解釋並據以適用到具體個案。規範目的可以通過查閱立法背景資料、立法及司法解釋、法律規範的條文體系、規制對象等予以解讀和探究。如果通過對強制性規範的規範目的進行解釋，可以明確該合同效力的，則適用以上文義解釋適用規則區分強制性規定的位階效力決定是否予以直接適用。
3、 法益衡量
為實現案件裁判結果的公平以及當事人之間利益的衡平，裁判者在解釋、適用法律規範過程中，特別是在法律、行政法規對合同效力規定不明確以及適用其他較低位階法律檔的情況下，必然涉及到對當事人利益之間以及當事人利益與社會公共利益之間進行比較、衡量（基於前述，法律和行政法規的明確規定視為最高權力機關和行政機關對該項利益已經做出明確調整，無需裁判者再行衡量，直接適用即可）。這種利益衡量是潛在於目的解釋過程中並通過裁判者明確解釋強制性規定含義、決定是否予以適用於個案予以體現。如果通過利益衡量，適用該強制性規定明確規定或者對該強制性規定所做的解釋，對個案作出裁判將導致當事人之間利益嚴重失衡（即違反公平原則）或者裁判結果與社會核心價值體系嚴重悖反的（即違背公序良俗），則不予適用該明確規定或通過作出符合公平原則和公序良俗原則的解釋。
4、裁判證成
個案司法裁判是一個依據案件事實證據和法律法理依據予以邏輯推演、理性論證的過程，也是裁判者心證即內心確信形成過程客觀化的表現形式。一個公平的司法裁判必將能夠全面展現裁判者證據采信、事實認定、法律解釋和適用以及判決結果厘定的全過程，並做到論據充分、論證嚴密、邏輯自恰、裁量統一。即司法裁判應該是說理的，證成的，而不是不講邏輯和道理的專斷命令和擅權強制。對於強制性規定影響合同效力的案件，如果裁判者最終不能形成一個邏輯自恰且符合主流價值觀（公序良俗）的司法裁判，恰恰證明其對案件事實的認定或對相應強制性規定的解釋和適用存在錯誤或不當，依法應予以重新審查、裁判。考察擬作出的司法裁判理由能否證成，是否符合公序良俗，是裁判者確定是否做出相應裁判的關鍵一環。
<參考資料>：
① 2022年03月版之最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》
② 2023年12月版之最高人民法院起草小組 | 《關於適用民法典合同編通則若干問題的解釋》的理解與適用