合同違約損失賠償計算方法及5項損失賠償認定規則之限制
《民法典》第577條明確規定了違約責任的承擔方式，包括繼續履行、採取補救措施、賠償損失等。其中，損失賠償是實務中最常見的違約責任形態，也是合同領域的核心問題，其計算和認定一直是司法實務中的重點和難點。
契約違約方損失賠償額=實際損失+可得利益損失+五項損失賠償認定規則的限制
一、全部損失賠償原則
民法典第584條確立的違約損失賠償的原則是全部損失賠償原則。全部損失賠償原則是指違約方需填補其違約行為給守約方帶來的所有損失。全部損失賠償原則對守約方的效力，包括正反兩個方面。其正面效力在於，守約方因違約行為所導致的全部損失都可向違約方主張（包括可得利益在內），即守約方的損失能夠得到填平。反面效力在於，守約方不能通過違約損失賠償獲利，其所主張的損失賠償額不能超過違約行為對其造成的全部損失。換言之，全部損失賠償原則意味著，守約方“可以”且 “只能”在違約造成的全部損失範圍內要求違約方承擔賠償責任。
當然，全部損失賠償原則只是為違約損失賠償範圍劃定了邊界，守約方的具體損失賠償額還要通過損失計算方法和認定規則來確定。
二、合同違約計算損害賠償的方法和標準
法院在確定守約方可以獲得的具體損失賠償額時，首先要計算出損失賠償總額。損失賠償總額的計算中，除了可得利益以外的損失一般比較容易認定，因為這些損失往往是既有財產的積極減少，一般來說具有相對確定的價值金額，而可得利益損失是本應增加的財產消極未增加，在實踐中精確計算往往非常困難。因此，本文著重介紹最高法二巡法庭形成的關於可得利益損失計算方法的最新意見。根據該意見，人民法院可以根據案件情況採用差額法、類比法、估算法以及綜合裁量法等方法來確定可得利益損失。
基本案情：乙公司於2014 年12 月簽訂借貸合同， 甲向乙出借4 億元, 借款利率為月2.5% 。甲公司依約支付出借款項。2015 年1 月甲乙兩公司簽訂合作開發房地產合同，將此前所出借款項轉為甲合作開發投資，雙方共同經營管理，合同開發收益乙公司占49%，甲公司占51% 。2017 年12 月甲公司與乙公司簽訂投資收益結算協議，明確甲公司除收回本金4 億元外，已收取專案利潤約4 億元，雙方未分配利潤2 億元用於受讓案外人丙公司國有土地使用權及地上建築物，用於繼續開發二期房地產專案。雙方同時簽訂《合作開發二期專案協議》2018 年4 月， 乙公司毀約，導致甲公司無法參與二期專案的開發和經營管理。甲公司起訴至法院， 請求解除《合作開發二期專案協議》，返還合作開發二期專案投入及賠償可得利益損失2 億元。鑒於二期合作開發專案未實際完成，故在法院審理本案過程中，雙方對可得利益賠償的計算產生爭議。
◈ 法律問題：違約損害賠償中可得利益損失如何計算？
甲說：差額說（需委託審計或鑒定）
該說認為，根據差額計算方法，合同因一方構成根本違約導致守約方行使合同解除權而解除，可得利益損失賠償應為合同實際履行之後守約方可以獲得的利益減去合同解除後雙方返還利益部分的差額。就本案而言，鑒於合同因一方解除無法精確計算守約方可能的損失，故應委託鑒定單位對案涉專案進行審計，並預測專案完成後可能獲得的淨利潤，再根據雙方約定的利潤分配比例來計算守約方可能獲得的利益損失。
乙說：類比說
該說認為，由於一方根本違約導致合同解除，致使合同沒有際履行，故無法精確計算可得利益。鑒於之前雙方合作基礎系來源於年利率為30% 的民間借貸法律關係， 且根據雙方之前的約定， 守約方獲得的合作開發收益在30% 左右， 故可得利益損失的賠償數額應類比其之前獲得利益的收益比來計算。根據該種方法計算，還應扣除守約方因為解除合同而節省的為履行合同需要支付的投入，故本案可得利益損失可參照民間借貸年利率24% 來計算。
丙說：估算法
該說認為，根據估算法，在合同因為一方違約解除而未履行的情況下， 考慮到合作開發合同的合作風險，故無法確定可得利益損失數額。為此，法院在計算可得利益時，可以根據案件的實際情況，結合當事人合作開發的實際及當前房地產市場的實際估算守約方可能獲得的利益數額，來確定違約方應賠償的數額故本案可得利益的計算應為按照同期同類貸款利率計算的守約方投入資金的利息。
丁說：綜合裁量法
該說認為，在合同因一方根本違約而解除未獲履行的情況下，往往無法準確計算合同履行後可以獲得利益，進而無法確定守約方的損失，故法院可以綜合違約方因違約而獲利、當事人各自的過錯因素及當前經濟形勢等因素綜合判斷。這種方法是實踐中法院在合同因一方違約而解除的情況下，計算可得利益損失所較多採用的方法。故考慮到本案違約方根本違約的情況， 應按照同期同類銀行貸款利率的兩倍支付守約方投入資金的利息。
◈ 法官會議意見 采乙說
一方構成根本違約，守約方行使法定解除權解除合同，返還實際投入並請求賠償損失的，損失賠償的範圍包含可得利益損失。在合同因違約解除而未實際履行的情況下精確計算合同履行後可以獲得的利益，往往非常困難。對此，人民法院在確定守約方可以獲得的賠償損失額時，可以根據案件的具體情況採取差額法、類比法、估算法以及綜合裁量法等方法來確定守約方的可得利益。在確定損失賠償數額時，還應適用合理預見規則、過失相抵規則、損益相抵規則等依法限制賠償數額。就本案而言，採取差額法通過審計或者鑒定的方法來確定守約方的損失，效率低下，既影響到當事人利益及時實現，也導致審判效率較低，其本身也是大致估算，並不可取。採取估算法由法院估算的數額往往與當事人的預期差距較大，難以平息當事人的爭議。綜合裁量法則是在其他方法無法使用的情況下才採納的方法，在本案可以通過類比法來確定守約方的可得利益損失情況下，則不宜採納綜合裁量法。就本案事實而言，結合前期合作的實際收益以及前期合作系來自於當事人民間借貸的特殊情形，確定損失賠償額為投入資金按照年利率24%計算的利息，既符合當事人合作開發房地產的法律關係由民間借貸法律關係演化而來的實際，也符合當事人前期合作開發的收益實際既符合當事人特別是守約方的合理預期，也符合合理預見規則，還符合可得利益賠償中扣除守約方因解除合同而節約支出等應減除的賠償額部分，故本案可以採取類比法。
◈意見闡述
合同因一方違約後，守約方請求解除合同，並請求賠償可得利益損失，如果能夠得到司法判決的支持，則有利於發揮債務不履行損失賠償的補償和懲罰功能，也有利於維持雙方當事人之間的利益平衡，鼓勵誠信交易，維護公平的市場經濟交易秩序。但是，可得利益屬於當事人通過合同的履行方可獲得的財產增值利益，而在違約行為發生時或者合同解除時並未被守約方所實際享有，因此具有預期性和不確定性。由於我國相關法律和司法解釋對合同解除可得利益賠償的計算方法缺乏明確具體的操作規範，導致可得利益損失的賠償額如何計算，成為司法實踐中的難點。
司法實踐中，在守約方選擇解除合同並請求賠償可得利益損失時，經常存在司法裁判以可得利益難以確定、無法計算或者證據不足為由，對當事人關於可得利益損失賠償的訴訟請求不予支持的處理方法；也有以無法計算為由酌定按照一方已經投入資金的同期同類貸款利率予以賠償的計算方法，這顯然無法發揮損失賠償的補償和懲罰功能，也無法起到賠償損失鼓勵誠信交易維護良好的市場經濟交易秩序的功能。相反，上述處理方式，還會起到鼓勵不誠信一方當事人通過選擇違約而獲得額外利益的負面作用。同時，不予保護或不充分保護可得利益損失的賠償請求，實際上剝奪了守約方本應獲得的利益，無法將公平正義的理念貫徹到司法審判之中，無法讓人民群眾在具體的案件中感受到公平正義，這無益於提高司法公信力。由此在合同因一方違約而解除時，可得利益如何計算意義重大。
1、差額法
差額賠償原則是將損害行為發生時受害方的財產狀況與合同得到適當履行後受害方所應處於的財產狀況進行對比，其中的差額即為守約方所遭受的損失，包括可得利益的損失當然，差額原則是以合同履行後的狀況作為參考，為一種假設的財產狀況，在買賣等類型的合同中適用，計算起來較為方便。例如，在房屋買賣合同糾紛中，一方根本違約導致守約方解除合同，則簽訂房屋買賣合同之時的購買價格和訴訟時的升值部分價差，即為可得利益，可以作為賠償的計算依據。但在其他可得利益損失類型中，此種計算方法還會受到時間、地點等因素的影響，因此在適用差額賠償原則時，往往還需要利用其他方法來對差額原則進行綜合衡量。
實際上，差額原則是債法中損失賠償額確定的基礎方法，其不僅適用於合同法領域，也適用於侵權責任法等領域。當然，不同的請求權涉及的計算方法不同，比如，合同無效的締約過失責任則需要回復到締約之前的狀態，則不包括可得利益損失賠償。
2、約定法（合同中約定損失賠償）
約定法是當事人直接在合同中約定損失賠償額的計算方法原合同法第114條第1款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”當事人可以事先在合同中約定損失計算方法，而法院或者仲裁機構則應當根據當事人所約定的計算方法對可得利益損失賠償額進行確定約定法是當事人之間事先對可得利益賠償額計算進行了約定，為可得利益損失賠償額的確定提供了便利，同時也是當事人意思自治的體現。
需要注意的是，按照合同法規定計算合同解除後的損失賠償數額時，原則上也應該以差額理論為基礎，賠償範圍包括守約方的實際損失，即合同履行後可以獲得的利益。在約定方法與差額方法計算的損失存在較大差距的情況下，也有基於實際損失進行調整的適用餘地。
3、類比法
此種方法是指比照守約方相同或者相類似的其他單位在類似條件下所能獲取的利益來確定可得利益的賠償數額。基於類比法，既可以守約方在過去同時期所取得的利潤為參考對象，又可以同類合同在同時期內履行所獲得的利益為依據，還可以其他人同樣的設備投入生產運營所獲取的生產利潤等作為參照對象。
使用此種方法的前提是守約方通常能夠獲得比較穩定的財產收益。還應當注意參考對象的選擇應當盡可能相同或相似，只有這樣計算出的可得利益才能更加準確。類比法也是司法實踐中較常用的一種計算方法。例如，最高人民法院（2014）民終字第112號“武漢建工第三建築有限公司與武漢天恒置業有限責任公司建設工程施工合同糾紛上訴案”就採取了該種方法。
類比法存在橫向類比和縱向類比兩種方法。橫向類比可以比較同時期其他同類合同的履行利益；縱向類比則可以比較同一民事主體之前所獲得的合同履行利益。就本紀要所涉案例而言，在當事人之間合作開發房地產事實上已經基於合同解除無法計算履行利益的情況下，法院則比較了之前守約方在合作經營中的收益，參考了雙方當事人民間借貸對借貸利率的約定，確定了賠償損失的範圍為年利率24％的利息。
4、估算法（無法確定可得利益損失數額，法院酌定賠償數額）
估算法是指當法院無法確定可得利益損失數額時，根據案件的實際情況，酌定一個賠償數額的方法。可得利益因其屬於合同履行後方可獲得的未來利益，因此在很多情況下難以算出具體的數額，而法院又不能拒絕裁判，因此在這時往往會綜合案件的具體情形，如合同實際履行情況、過錯大小、行業利潤率等，對可得利益損失酌定一個數額進行賠償。例如最高人民法院（2013）民終字第37號“青海省三江水電開發股份有限公司等訴廣東清能發電集團有限公司買賣合同糾紛案”中，法院認為：“確定可得利益損失數額依據估算法，可根據受損害方請求的數額為基礎，根據違約方提出抗辯所依據的證據，依據公平原則確定具體數額。”
採用估算法要求法官在雙方當事人陳述事實和提供證據的基礎上，發揮主觀能動性，運用自由心證和經驗法則對可得利益損失數額予以評估，最大程度保護當事人特別是守約方的合法權益，發揮賠償損失鼓勵誠信交易、維護正常交易經濟秩序的功能。在基於估算法計算損失賠償額時，可以在考慮守約方的訴請基礎上，扣除違約方合理抗辯應減除的部分來進行計算。比如，在當事人簽訂建設工程施工合同後，發包人違約另行將工程發包給第三人施工。承包人請求解除合同並賠償可得利益損失，損失額按工程總額的10％行業利潤計算。發包人則抗辯由於工程未履行，故應扣除其實際支出。考慮到建築業微利的特點，故即使工程施工完成，承包人還需要支出至少8％的成本，故應扣除該部分應支出的成本。就此而言，法院可以在雙方訴辯基礎上，結合行業的特點，在當事人未對違約計算方法進行約定的情況下，估算守約方可以獲得的行業利潤情況。
需要注意的是，法官在估算時，需要大體上能夠認識到一個概率性的可得利益數額。因此，這種估算更類似於對於可得利益的概算。
5、綜合裁量法
這是實踐中法院較多採用的方法，其往往綜合獲利情況、當事人各自的過錯因素、當前經濟形勢情況等因素綜合判斷。
綜合裁量法同估算法有類似之處，但是這兩種方法仍有一些細微差別。除前文指出的計算原則區別外，估算法通常是由守約方提供了相應的證據來證明估算的損失數額，且此種證明已經使得法官對據此進行估算可得利益計算數額形成確信時才予採用比如，在特許經營合同因為違約方毀約而導致守約方不得不解除合同的情況下，守約方除了證明其已經為特許經營而實際投入損失的同時，還根據其預期合理回報而計算出其經營可以獲得的利益，即為估算法的運用。對於這種對經營利益的估算，法院在認可其合理性的基礎上，即可以對估算法所計算的損失數額予以采信。此種情況下，估算並非完全由法院和法官行使自由裁量權來自行計算損失數額的方法，估算的數額有一定的事實基礎和證據證明。而綜合裁量法則通常是在守約方可以提供證據使法官形成具有可得利益損失的確信，但是卻無證據證明可得利益具體數額的情況下，法院計算可得利益時可以採用的方法。
對於綜合裁量方法的運用，仍然需要法院結合上述三種方法，以差額原則為基礎，在考慮守約方因違約方違約遭受的實際損失或者可能遭受的實際損失為基礎進行裁量。實踐中存在的不考慮守約方履行合同後可以獲得的利益，僅僅以返還本金加上同期同類銀行貸款利率計算利息的裁量方法是不可取的，難免造成利益失衡，實質上侵害了守約方的利益，保護了不誠信的違約方的利益。
需要注意的是，綜合裁量法應是一種補充性的計算方法，系無法根據差額法、類比法、約定法、估算法等方法予以計算可得利益損失的情況下所採納的方法。該方法往往是守約方已經能夠證明違約方構成根本違約，但卻無法根據上述幾種方法證明其遭受的可得利益損失數額的情況下，法官基於內心確信所適用的計算方法。
【總結】綜上，雖然實踐中不同糾紛的實際情況和損失具體類型千差萬別，導致可得利益損失賠償的計算存在個案差異，但這五種方法還是為司法實踐提供了一定的操作規範，有利於實現同案同判，提高司法公信力。當然，根據上述方法計算出的可得利益損失與其他損失一起構成了損失賠償總額，但並不意味著是守約方最後能得到的實際賠償額，因為該總額還要受到損失賠償五大認定規則的限制和調整。
三、可得利益賠償的限制：損失賠償五大認定規則
（一）合理預見規則
可得利益賠償仍然需要限制在違約人訂立合同時能夠合理預見到違約損失賠償的範圍之內。民法典第584條："......；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”。其中，但書條款即可預見性規則。對於違約人在合同訂立時所不能預見的損失，則不應予以賠償。判斷違約方能否預見的標準，應採用主、客觀相結合的標準，即以同類型的社會一般人的預見能力為標準。當然，就眾多的商事交易類型而言，則應以普通商事主體的預見能力為判斷標準。
（二）過失相抵規則
對於守約人也有過錯的，計算可得利益損失賠償額時則應相應減輕違約方的責任。《民法典》第592條第2款規定：“當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額”，這即是過失相抵規則。
最高人民法院在（2017）最高法民終722號“中國鋁業股份有限公司重慶分公司、中國鋁業股份有限公司招標投標買賣合同糾紛二審案”中，在認可賠償經營利益損失的同時，還考慮到非違約方具有過錯，判決減除20％的責任。
在目前審判實踐中，法院往往基於利益衡量因素來確定守約方的過失，而不問守約人的過錯對於合同無法履行的影響程度或者原因力，這難謂妥當。在實務審判中，應根據當事人各方的過錯是否為合同解除的原因以及對於合同解除決定性程度大小，來確定是否適用過失相抵規則。比如，在最高人民法院（2019）最高法民終167號民事判決中，法院就鑒於違約方違反合同約定擅自將共同購買的國有土地使用權登記在子公司名下，並排除守約方共同開發權益的事實，認定違約方構成根本違約。而對於守約方為保障其利益而保全開發專案，客觀上延緩了違約方子公司對專案的開發，進而加劇雙方合作關係惡化的事實，則沒有認定為守約方與有過失，系考慮到當事人之間對於合同解除的原因力因素而作出的裁量。
此外值得注意的是，過失相抵制度與雙方違約制度是不同的，雙方違約是指雙方當事人都違反合同義務的行為，實際上是兩個獨立的違約行為，因此各自都要向對方承擔相應的違約責任。而過失相抵中，一般只有一方當事人有違約行為，另一方當事人的過錯行為使違約方的損失賠償額減少，但並不會因此向違約方承擔違約責任。
（三）損益相抵規則
實踐中，由於一方違約而導致守約人不再需要為合同履行投入精力、支出，也可能導致守約方額外獲得利益，此時則應基於損益相抵的規則對損失賠償額予以扣除。適用損益相抵規則的條件為：一是損害賠償之債已經成立；二是違約方的違約行為既造成了損失，也產生了守約方的收益；三是違約行為與損害和收益具有因果關係。2020年12月23日新修訂的《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條規定：“買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持”。這即是損益相抵規則，該規則雖然規定在了買賣合同糾紛案件司法解釋當中，但並非僅能適用於買賣合同糾紛。
（四）減損規則
《民法典》第591條第1款規定：“當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償”，該規定明確了擴大損失減損規則的內涵。
實務中適用擴大損失減損規則的難點在於判斷 “適當措施”，包括判斷守約方是否對防止損失擴大採取措施以及該措施是否適當。判斷措施的適當性，不能採用結果反推法（即只要未達到減少損失的效果就推定為沒有採取適當措施），而應該從守約方的行為本身出發，考慮一方的經驗、技能、財務狀況以及特殊身份等。如果守約方採取了適當的措施，即使未能達到減少損失的效果，其仍可請求對擴大部分損失的賠償。
（五）約定損失賠償額的調整規則
《民法典》第585條第1款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。由此可見，當事人對違約造成的損失可以進行事先約定，且有兩種法定的約定方式，一種是約定違約金，另一種是約定賠償額的計算方法。
該條的第2款規定：“約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少”。同時，《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》進一步明確，當事人請求法院增加違約金的，增加後的違約金數額不得超過其受到的損失。約定的違約金超過損失的30%的，一般可以認定為民法典585條第2款規定的“過分高於造成的損失”,此為違約金調整規則。
然而，對於違約損失約定的第二種方式——損失賠償額的計算方法，當前法律和司法解釋沒有明確規定其調整規則。雖然約定損失賠償額與違約金具有相似性，但二者之間是存在性質上的差異：違約金除了損失填補功能之外還有擔保合同履行的價值，而約定損失賠償額僅是為違約行為發生之後計算損失賠償總額提供便利，其本質上仍然是一種損失賠償。因此，約定損失賠償額的計算方法不適用違約金的調整規則。
儘管沒有明確的約定損失賠償額調整規則，但根據全部損失賠償原則，如依據約定的計算方法算出來的賠償額高於違約所造成的損失，違約方可以主張減少並承擔相應的舉證責任。如果守約方有證據證明計算出來的賠償額低於違約所造成的損失的，法院對守約方主張以違約所造成的損失為限，對超出約定損失賠償額的部分應當予以支持。
四、可得利益損失賠償的舉證責任
在關於可得利益損失賠償的民事訴訟程式中，根據舉證責任規範要求，
守約方：應當對可得利益損失賠償請求權產生的法律要件事實承擔舉證證明責任，包括：
（1）違約方存在違約行為；
（2）守約方存在可得利益的損失（數額）；
（3）所受損失和違約行為之間存在因果關係。
違約方：要對可得利益損失賠償額應予限制或者減少的抗辯承擔舉證責任，比如減輕損失規則，損益相抵規則、過失相抵規則，合理預見規則的適用。
對此《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定：“人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有採取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任對於可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。”
附注：《中華人民共和國民法典》
第五百八十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者採取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。
第五百八十四條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
第五百八十五條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。