裁判實務中如何確定違反預約契約的損失賠償範圍？總體上相當於本約締約過失責任範圍，即本約信賴利益損失
案例：預約合同違約糾紛案
【裁判要點】判斷當事人之間訂立的合同是本約還是預約的根本標準應當是當事人是否有意在將來另行訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間的權利義務關係。即使當事人對標的、數量以及價款等內容進行了約定，但如果約定將來一定期間仍須另行訂立合同，就應認定該約定是預約而非本約。當事人在簽訂預約合同後，已經實施交付標的物或者支付價款等履行行為，應當認定當事人以行為的方式訂立了本約合同。
【簡要案情】2006年9月20日，某實業公司與某通訊公司簽訂《購房協議書》，對買賣訴爭房屋的位置、面積及總價款等事宜作出約定，該協議書第三條約定在本協議原則下磋商確定購房合同及付款方式，第五條約定本協議在雙方就訴爭房屋簽訂房屋買賣合同時自動失效。通訊公司向實業公司的股東某纖維公司共轉款1000萬元，纖維公司為此出具定金收據兩張，金額均為500萬元。次年1月4日，實業公司向通訊公司交付了訴爭房屋，此後該房屋一直由通訊公司使用。2009年9月28日，通訊公司發出《商函》給實業公司，該函的內容為因受金融危機影響，且房地產銷售價格整體下調，請求實業公司將訴爭房屋的價格下調至6000萬元左右。當天，實業公司發函給通訊公司，要求其在30日內派員協商正式的房屋買賣合同。通訊公司於次日回函表示同意商談購房事宜，商談時間為同年10月9日。2009年10月10日，實業公司發函致通訊公司，要求通訊公司對其擬定的《房屋買賣合同》作出回復。當月12日，通訊公司回函對其已收到上述合同文本作出確認。2009年11月12日，實業公司發函給通訊公司，函件內容為雙方因對買賣合同的諸多重大問題存在嚴重分歧，未能簽訂《房屋買賣合同》，故雙方並未成立買賣關係，通訊公司應支付場地使用費。通訊公司於當月17日回函，稱雙方已實際履行了房屋買賣義務，其系合法佔有訴爭房屋，故無需支付場地佔用費。2010年3月3日，實業公司發函給通訊公司，解除其與通訊公司簽訂於2006年9月20日的《購房協議書》，且要求通訊公司騰出訴爭房屋並支付場地使用費、退還定金。通訊公司以其與實業公司就訴爭房屋的買賣問題簽訂了《購房協議書》，且其已支付1000萬元定金，實業公司亦已將訴爭房屋交付給其使用，雙方之間的《購房協議書》合法有效，且以已實際履行為由，認為其與實業公司於2006年9月20日簽訂的《購房協議書》已成立並合法有效，請求判令實業公司向其履行辦理房屋產權過戶登記的義務。
【判決理由】法院生效裁判認為，判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，即當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關係的具體內容。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那麼，即使預約的內容與本約已經十分接近，且通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。不過，僅就案涉《購房協議書》而言，雖然其性質應為預約，但結合雙方當事人在訂立《購房協議書》之後的履行事實，實業公司與通訊公司之間已經成立了房屋買賣法律關係。對於當事人之間存在預約還是本約關係，不能僅憑一份孤立的協議就簡單地加以認定，而是應當綜合審查相關協議的內容以及當事人嗣後為達成交易進行的磋商甚至具體的履行行為等事實，從中探尋當事人的真實意思，並據此對當事人之間法律關係的性質作出準確的界定。本案中，雙方當事人在簽訂《購房協議書》時，作為買受人的通訊公司已經實際交付了定金並約定在一定條件下自動轉為購房款，作為出賣人的實業公司也接受了通訊公司的交付。在簽訂《購房協議書》的三個多月後，實業公司將合同項下的房屋交付給了通訊公司，通訊公司接受了該交付。而根據《購房協議書》的預約性質，實業公司交付房屋的行為不應視為對該合同的履行，在當事人之間不存在租賃等其他有償使用房屋的法律關係的情形下，實業公司的該行為應認定為系基於與通訊公司之間的房屋買賣關係而為的交付。據此，可以認定當事人之間達成了買賣房屋的合意，成立了房屋買賣法律關係。
【附注】：民法典合同編通則解釋
第六條 當事人以認購書、訂購書、預訂書等形式約定在將來一定期限內訂立合同，或者為擔保在將來一定期限內訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容的，人民法院應當認定預約合同成立。
當事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式，僅表達交易的意向，未約定在將來一定期限內訂立合同，或者雖然有約定但是難以確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容，一方主張預約合同成立的，人民法院不予支持。
當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等已就合同標的、數量、價款或者報酬等主要內容達成合意，符合本解釋第三條第一款規定的合同成立條件，未明確約定在將來一定期限內另行訂立合同，或者雖然有約定但是當事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應當認定本約合同成立。
第七條 預約合同生效後，當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同的，人民法院應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務。
人民法院認定當事人一方在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則，應當綜合考慮該當事人在磋商時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的內容以及是否已盡合理努力進行協商等因素。
第八條 預約合同生效後，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。
前款規定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定。
◈ 關於預約合同的法律適用。預約合同是當事人為將來一定期間訂立本約合同而預先訂立的合同。《解釋》第6條至第8條分別從預約合同的認定、違反預約合同的認定以及違反預約合同的救濟3個方面對預約合同的法律適用進行了規定。
1.預約合同的認定。民法典第四百九十五條第一款規定了預約合同及其表現形式，實踐中，對於認購書、訂購書、預訂書等是否都能構成預約合同，存在爭議。我們認為，預約合同為合同的一種，自應具備合同的一般成立要件，即內容具體確定且表明當事人受意思表示的約束。關於內容具體明確的程度，考慮到預約合同是為將來訂立本約而訂立的合同，不能完全以本約內容的具體明確程度來要求預約的內容，因此，如果能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容，即可認定意思表示的內容已經具體明確。
此外，如果當事人在協議中明確約定不受意思表示的約束，或者明確約定該檔不具有法律約束力，則即使當事人意思表示的內容具體明確，也不能認為構成預約合同。從實踐的情況看，意向書、備忘錄等通常情形下僅僅表明當事人有訂立合同的意向，不構成預約合同。但是，如果意向書、備忘錄等具備前述預約合同的成立要件，也應認定構成預約合同。此外，當事人雖然沒有簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等書面檔，但為將來訂立合同交付了定金，也應認為當事人之間已經成立預約合同。就此而言，立約定金本質上是預約合同的違約定金。
需要說明的是，合同採用何種名稱雖然具有一定的法律意義，但決定合同性質的仍然是合同的內容。無論是當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等，還是訂立的意向書、備忘錄等，如果具備本約合同的構成要件，且當事人未明確約定將來一定期限內另行訂立本約合同，則該協議應被理解為本約合同。此外，根據民法典第四百六十九條的規定，合同可以通過行為的方式訂立，因此，如果當事人達成的協議具備本約合同的構成要件，則即使當事人約定將來要另行訂立合同，但當事人一方已實施履行行為且對方接受，即已表明當事人已經就訂立本約合同達成合意，應認定本約合同成立。
2.違反預約合同的認定。當事人之所以先訂立預約而不直接訂立本約，很可能是當事人一方面想將階段化的談判成果固定下來並賦予其法律約束力，另一方面又想將未能協商一致的內容留待將來進一步磋商，從而保留最終是否完成交易的決策權。由於當事人對是否將交易推進到訂立本約享有決策權，因此，如何認定當事人違反預約合同，也是實踐中難以解決的問題之一。
我們認為，預約合同生效後，當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同，都屬於違反預約合同，應承擔違反預約的違約責任。至於如何判斷當事人在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則導致未能訂立本約合同，則應當綜合考慮該當事人在磋商訂立本約合同時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的內容，以及是否已盡合理努力進行協商等因素。
3.違反預約合同的司法救濟。關於違反預約合同的違約責任，歷來存在應當磋商說和必須締約說兩種不同的觀點。
前者旨在落實意思自治，認為預約合同僅產生繼續磋商義務，不能強制當事人訂立本約；
後者則旨在防止不誠信行為，認為預約合同可產生意定強制締約的效力，可由法院的判決代替當事人的意思表示，並賦予強制執行的效力。
《解釋》第9條沒有明確規定當事人違反預約合同是否可以採取強制履行的救濟方式，僅對違反預約合同的損害賠償進行規定，主要是考慮到強制執行法仍在起草過程中，現行法並無對意思表示進行強制執行的規定。
此外，如何計算違反預約的損失賠償額，也是實踐中一個較難解決的問題。一種觀點認為，為凸顯預約和本約的區別，可以參照本約的信賴利益計算違反預約的損失賠償額；另一種觀點認為，為保護當事人的合理預期，可以參照本約的履行利益計算違反預約的損失賠償額。
我們認為，參照本約的信賴利益計算違反預約的損失賠償額，可能導致預約合同的功能喪失殆盡，因為即使沒有預約合同，當事人在磋商訂立本約合同的過程中有不誠信的行為，對方也可就信賴利益主張賠償責任。另一方面，參照本約的履行利益計算違反預約的損失賠償額，也可能導致預約與本約的區分沒有必要。較為穩妥的方案應該是，在違反預約的情況下，應由法院在本約的信賴利益與履行利益之間，根據交易的成熟度進行酌定。預約合同的內容越詳盡，交易的成熟度就越高，當事人的信賴程度也越高，違約賠償的數額也應該越高。如此處理，既可防止當事人的不誠信行為，也可以在無法對預約合同強制執行的情況下，最大限度保護當事人的交易安全。
< 案例來源：最高人民法院公佈之典型案例 2023年12月05日 >
▓ 現實生活中，如在購房時，常常被要求簽訂名目為購買意向書、認購書、預訂書、備忘錄等文書，其在法律上，實質是預約合同性質。如果簽訂後反悔，不再訂立本約，將承擔什麼法律責任？出現這種情況，法院一般會怎麼判決？
預約合同和本約合同之間有什麼區別和聯繫？預約合同是指將來訂立本約合同的合同，預約合同是以訂立本合同為合同義務。違反預約合同義務或者本合同義務，均成立違約責任。
《民法典》第495條規定“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”
對於該條的理解應是：預約合同生效後，當事人承擔預約合同義務，除不可歸責於雙方當事人的事由外，都應當簽訂本約合同，如果預約合同的債務人不履行訂立本約的義務，應當承擔違約責任。
不履行預約合同義務的法律責任？預約合同的債權人不得強制締約，如果構成根本違約的，預約合同的債權人具有法定解除權，請求預約合同債務人承擔實際履行之外的其他違約責任，比如支付違約金、定金罰則、違約損害賠償等責任。
● 預約合同賠償範圍原則上應當以信賴利益為限，一般包括為訂立合同所支付的各項費用、準備為簽訂合同所支付的費用、已付款項的法定孳息等。但是，在具體案件中，有時並不是簡單地以房屋差價或者定金罰則來確定損失，會綜合考慮案件的實際情況、守約方所受損失、預約合同及履行狀態、未簽訂本約合同的原因以及雙方利益平衡等因素來確定違約損失。
案例：(2019)蘇0213民初3397號繆智聖與安麗合同糾紛一審民事判決書
裁判要旨：依法成立的合同，自成立時生效，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。本案中，安麗與繆智聖於2018年12月4日簽署的定金收條系雙方就涉案房屋之租賃本約簽訂的預先安排手續，屬預約合同性質。同時，雙方簽署定金收條後，繆智聖向安麗交付定金1萬元，故定金合同自2018年12月4日起生效。根據定金收條的內容，上述定金系繆智聖為擔保涉案房屋之租賃本約簽訂而支付的款項，其性質應屬訂約定金。安麗在收受訂約定金後明確表示不與繆智聖就涉案房屋簽訂租賃本約，違反預約合同約定並構成違約，應按約承擔違約責任。訴訟中，安麗對於繆智聖主張雙倍返還定金之訴請不持異議，同意承擔雙倍返還定金之法律後果，本院予以確認。
關於繆智聖主張賠付超出部分的實際損失，本院經審查認為，違反預約合同造成損害的，應當賠償損失，預約違約損失在總體上應相當於本約的締約過失責任範圍，即相當於本約的信賴利益損失，具體包括所受損失與所失利益，其中，所受損失主要包括締約費用、準備履行所需費用、已給付金錢的利息等，所失利益主要是喪失訂約機會之損害。
本案中，雙方對於違反預約合同的違約責任已作約定，即適用定金罰則，安麗亦同意雙倍返還定金，並無不當。繆智聖稱因尋找其他場所導致室內裝飾施工費用比原先預計的費用高，由此產生相應損失（為節省訴訟費暫定損失8萬元），並無充分證據證明，即使其另尋他處租賃支出的裝飾施工費用比原先預計的費用高，也屬其對於成本、風險等評估後所作出商業投資行為所致，與安麗不與其訂立租賃本約之違約行為並無必然因果關係。本院從利益平衡和誠實信用、公平原則出發，並結合本案實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，認為因安麗違反預約合同對其適用定金罰則足以彌補繆智聖之信賴利益損失，故對於繆智聖主張賠付超出部分實際損失8萬元之訴請，不宜支持。
案例：(2020)蘇09民終4648號徐坤、梁玉婷等商品房預約合同糾紛二審民事判決書
裁判要旨：當事人所訂立的合同，是預約合同還是本約合同，應依照當事人的意思表示判斷。雖然大地公司於2014年1月20日出具的收據、承諾書中明確了雙方擬進行買賣房屋的位置、面積、價款，但大地公司在承諾書中明確2014年6月份簽合同給買房人徐坤、梁玉婷，即雙方約定將在2014年6月份簽訂房屋買賣合同，以最終明確雙方之間的房屋買賣法律關係的具體內容。因此，一審認定大地公司與徐坤、梁玉婷之間形成商品房預約合同關係，本案實質系商品房預約合同糾紛，並無不當。
案涉房屋現已登記在案外人名下，已不具備簽訂本約和交付房屋的條件，該商品房預約合同已無履行可能，大地公司應承擔相應的預約合同違約責任。徐坤、梁玉婷要求大地公司退還購房款411.3598萬元，具有法律和事實依據，依法予以支持。
預約合同賠償範圍原則上應當以信賴利益為限，一般包括為訂立合同所支付的各項費用、準備為簽訂合同所支付的費用、已付款項的法定孳息等。本案中徐坤、梁玉婷主張的損失為銀行貸款利息損失，因此，大地公司應承擔以購房款411.3598萬元為基數自2014年1月21日起至2019年8月19日止按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算的利息及自2019年8月20日起至實際履行之日止按同期全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率計算的利息。徐坤、梁玉婷主張大地公司還應再賠償一倍利息損失請求，依據不足，本院不予支持。至於大地公司與天豐公司、趙某、劉某之間工程款是否結算及是否存在超付工程款問題，是另一法律關係，不影響本案審理。
案例： (2021)浙06民終435號章阿華、紹興保億置業有限公司破產債權確認糾紛二審民事判決
裁判要旨：預約合同也是一種契約，根據《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規定，違反預約合同應當承擔違約責任。具體到本案，根據原告的訴求，預約合同的違約責任體現為損害賠償的範圍問題。預約所處的階段，實際是本約的締約階段。違反預約的行為既是預約的違約行為，也可以視為本約的締約過失責任範圍，即預約違約損失相當於本約的信賴利益損失，預約合同的損害賠償應以本約的信賴利益為限。
原告主張房屋差價作為預約合同損失確定的依據。該院認為，房屋差價損失是本約合同的損失，而非預約合同的損失。但房屋差價可以作為該院確定原告損失斟酌考量的重要因素之一。被告主張原告基於定金協議的約定主張損害賠償，該院認為，定金亦不能作為預約合同損失確定的依據。預約合同的定金目的是敦促當事人履行預約合同簽訂本約合同，因此其制度目的不是對損失的約定，而是對違約行為的懲罰。事實表明，被告對原告申報的5萬元定金及其利息的債權已經予以確認，但對於原告因預約合同所產生的違約損失未達成共識，此亦本案糾紛產生的原因。
根據查明的事實，本案《保億南園定金協議書》不能繼續履行可以歸責於被告本身。雖原、被告未達成本約，對原告而言，確是喪失一次訂立合同的機會，但考慮到近年來房價總體呈現持續上漲態勢，由此給原告造成經濟損失系不爭的事實，如不賠償原告由此遭受的損失，將明顯違背誠實信用原則，偏離最基本的公平正義觀念。 據此，結合前述分析，綜合考慮本案實際情況、原告所受損失、預約合同及履行狀態、未簽訂本約合同的原因以及雙方利益平衡等因素，該院酌情確定被告賠償原告違約損失929,950元[（6,019,800元-2,300,000元）*25%]。因被告已進入破產清算且本案為破產債權確認之訴，故原告請求被告直接給付上述損失，該院不予採納。關於原告的第二項訴求，我國破產法第四十二條對受理破產申請後發生債務為“共益債務”具有明確規定，原告的損害賠償不符合前述“共益債務”的規定，該院對該訴求不予支持。綜上所述，該院對原告訴訟請求中的合理部分依法予以支持，不合理部分不予以支持。
● 預約契約的本質內涵及認定
（一）預約合同的本質內涵。預約合同作為非典型合同，不具有類型化交易形式的性質，它是與所有的典型合同相關的訂約程式。在民法典中，預約合同被編排在了合同篇的通則中。因此，預約合同的本質仍舊是合同，預約合同仍舊應當適用一般合同的規定。預約合同主要有以下特徵：
第一、預約合同是獨立的合同。雖然預約合同是為了在將來一定期限內訂立本約，可以說預約是手段，本約是目的。但預約合同與本約合同之間並不具有從屬關係，預約合同是獨立存在的合同。
第二、預約合同具有合意性。合意性，指的是雙方的意思表示合致，單方的意思表示不能形成預約而僅構成要約。預約合同作為合同的一種，應尊重當事人之間的合意，將其與要約等單方作出的意思表示相區分。
第三、預約合同的內容應當具有確定性。預約的目的在於訂立本約，因此預約合同應當包含達到足以促使本約合同成立的條款。若預約合同的內容過於模糊，則容易造成當事人就訂立本約需要進一步磋商的局面，預約合同也就失去了其本身的意義。
第四、預約合同應當具有期限性。當事人間訂立合同，追求的是效率優先。若預約合同中缺乏“在一定期限內”訂立本約合同的意思表示，不僅損害了當事人的期限利益，也易造成對履行期限造成難以認定的困境。
（二）預約合同的認定。預約與本約在概念上存在著顯見的不同，但在實踐中，判斷合同究竟屬於預約還是本約，有時這兩者的界限也並非那麼容易分清。民法典第四百九十五條第一款規定了預約合同的幾種常見表現形式。但是否認購書、訂購書、預訂書必然構成預約合同，應避免機械化的以“名”來確認合同性質，而應當從是否符合預約合同的本質內涵入手進行判斷，探尋當事人訂立合同時之真意，以認定是否構成預約合同。
● 預約合同的違約責任
預約合同既然是作為合同的一種，當事人違反合同約定，不履行合同義務，亦應承擔相應的違約責任。但違反預約合同的義務，即不能訂立本約，這與違反本約義務應當還是有所差別的。因此，民法典第四百九十五條第二款規定，當事人一方不履行預約合同的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。民法典合同編違約責任規定的違約責任的形式主要有繼續履行、賠償損失、違約金責任和定金責任等。
既然，預約合同也是合同的一種，則預約合同的違約責任，也可以包含上述幾種責任形式。對於違約金責任和定金責任，首先是以當事人有約定為前提，故在適用時不存在爭議。存有爭議的主要是能否要求強制繼續履行和賠償損失的範圍。
（一）繼續履行：是指合同一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定時，對方可以請求履行。繼續履行是當事人實現合同目最為有效且直接的保護措施。但關於繼續履行能否作為預約合同的違約責任形式這一問題上，存在不同觀點。
有學者認為，不宜將繼續履行作為預約合同的違約責任形式。主要理由概括為：
1. 預約合同的標的物是訂立本約合同的行為，強制一方訂立本約合同有違民法自願原則；
2.若一方當事人不願意按照預約合同訂立本約合同之時，強制其訂立本約合同，則在一定程度上促成了違約行為，引發更多、更大的合同糾紛；
3. 預約合同的義務作為一種非金錢債務，繼續履行存在一定限制性條件，屬於法律規定的不宜強制履行的情形。
也有持支持意見的，理由主要為：
1. 預約合同本身就是在自願的基礎上合法成立的，當事人應當遵循誠信原則兌現承諾；
2. 一些域外國家及地區，也是支持繼續履行的。如德國和臺灣地區，對於預約合同，法院可以要求當事人作出訂立本約的意思表示，如當事人拒絕作出的，則自法院判決確定時視為當事人作出相關意思表示。既然民法典沒有對預約合同的違約責任進行特別規定，則可以適用合同的違約責任形式，當然包含繼續履行。
當事人訂立預約合同的目的就是在於訂立本約，若完全否定繼續履行這一種責任承擔的方式，則預約合同存在之意義將大打折扣。對於繼續履行，可以針對不同的情況作出區分處理，而不應絕對否定。若預約合同中對於本約合同的標的、數量等必要條款已經確定的情況下，則法院可以徑行判決本約合同成立。而對於非必要之點，則可以通過契約漏洞的填補規則解決。
（二）賠償損失：違約損害賠償，指違約方因不履行或者不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法或者根據合同規定應承擔損害賠償責任。一方不履行預約合同訂立本約的合同義務，非違約方當然可以請求違約損害賠償。但關於預約合同賠償損失的範圍尚存爭議。
若當事人已經在預約合同中約定了一方違約時，應向另一方支付一定的金錢或者約定了損害賠償額的計算方法，則此時法院應充分尊重當事人的意思自治，按照當事人的約定進行處理。若雙方認為約定的損害賠償額與實際損失不相符的，則法院可以類推適用違約金數額調整規則。
但若預約合同雙方未能約定損害賠償時，則應當適用法定損害賠償。法定損害賠償，是指由法律規定的，因違約方的違約使受害人遭受全部損失應當由違約方承擔的賠償責任。民法典第五百八十四條規定了關於損害賠償的範圍，若按照此條規定，預約合同的損害賠償應當包含履行合同的可得利益。
但是預約合同的標的物是履行本約合同的行為，並非履行本約合同。預約合同與本約合同是兩個相互獨立的合同，預約合同損害賠償的範圍能否及於本約合同的可預期的利益，這仍是一個亟需解決的問題。
有觀點認為，預約合同相當於本約合同的締約階段，則預約合同的違約責任相當於本約合同的締約過失責任範圍，賠償的範圍僅限於賠償本約合同的信賴利益，不能按照預定的本約合同內容，請求賠償其本約合同的可得利益。
也有觀點認為，預約合同與本約合同的關係密切，預約合同的訂立實質就是為了本約合同的訂立和履行，因此，預約合同的損害賠償範圍可以參照本約合同的履行利益。
對於第一種觀點，我們認為，預約合同和締約過失責任存在著本質的不同，在認定預約合同違約責任時，不宜簡單的將賠償範圍等同於締約過失責任的損害賠償範圍。對於第二種觀點，我們認為，預約合同有其特殊性，它即是獨立的合同，又與本約合同密切相關。因此，應當結合當事人約定的預約合同的內容作出不同的判斷。
若預約合同的內容已經接近與本約合同，僅是因為訂立本約的條件尚未成熟，故而未能訂立本約。此時，若已經不能判決繼續履行時，則預約合同的損害賠償可趨同於本約合同的損害賠償範圍。若預約合同僅是約定在將來訂立一定的本約合同，對於本約合同尚未涉及主要內容，則認定損害賠償範圍以違反預約合同而遭受的損害為基礎，不能按照履行本約可獲得的利益請求賠償。總之，預約合同的損害賠償仍應當遵循合同的一般賠償原則：完全賠償、可預見性、補償性原則。
案例：上海某自動化工程有限公司訴無錫某軟體工程有限公司承攬合同糾紛案
裁判要旨：預約合同是當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等。預約合同是獨立的合同，其目的在於訂立本約，兩者之間是手段和目的的關係。當事人違反預約合同的約定，亦應承擔相應的違約責任。本案當事人之間形成的系預約合同關係，尚未達成本約，原告不應以履行本約合同的全部內容來主張損失。
基本案情：原告上海某自動化工程有限公司（以下簡稱原告）訴稱：2015年3月6日，原告與被告無錫某軟體工程有限公司（以下簡稱被告）簽訂一份《關於A專案的合約》，主要約定：因B專案未中標，由A專案代替，即A專案的機櫃由原告製作，合同履行期間為2015年3月15日至2018年3月14日；A專案價格按《關於B、C、D專案的價格合約》執行；其餘條款按2014年7月2日《BEST機櫃集成合作協議》（以下簡稱《合作協議》）執行。合同簽訂後，原告依約準備了場地、人員及1200套機櫃的備料。2015年8月27日，被告郵件告知原告，有約600套機櫃被告已自行落實製作，未安排原告製作。2016年2月19日，被告突然違約要求原告重新報價，原告認為價格已經在2015年3月6日的原合同中已經明確，無需重新報價。2016年3月17日，被告遂違約欲終止協議，至2018年3月14日，合同期滿原告未製作A專案的任何機櫃。因被告的違約造成原告損失，故訴至法院。現請求判令被告賠償合同履行期間的場地租金損失、人員工資及社保、公積金損失、備料款損失、經營利潤損失等。
被告辯稱：在簽訂《關於A專案的合約》及《關於B、C、D專案的價格合約》時，專案涉及的具體的圖紙要求及數量等合同的核心條款均沒有確定，故該兩份合約僅是商業磋商性的檔，尚未形成具體可執行的承攬合同，應為預約合同，後續還需繼續磋商，才能形成正式的合同。《合作協議》僅是框架性的執行檔，被告無需承擔違約責任。原告主張的租金損失、人工損失及備料損失均未實際發生。關於經營利潤，同樣在簽署涉案合約時專案未落定，圖紙要求和承攬數量未確定，原告無期待利益，能具體履行的承攬合同尚未成立，被告不需要承擔違約責任。
上海市嘉定區人民法院經審理查明事實如下：2014年7月2日，原告（供貨方、乙方）與案外人某機械公司（購貨方、甲方；以下簡稱案外人）簽訂《合作協議》，由原告向案外人供應機櫃，協議有效期為2014年7月1日起至2017年6月30日止。在合同到期後，合同雙方在沒有提出異議的前提下，可自動延期，視作合同繼續有效；協議對付款方式、貨物的驗收與包裝、產品品質保證與售後服務等進行了約定。《合作協議》後附附件《常用物品價格目錄》明確本價格目錄中電源導線價格為浮動價格。
2014年8月21日，原、被告經協商討論，本著相互理解的原則，針對B、C、D三個專案的價格簽訂《關於B、C、D專案的價格合約》，約定三個專案價格在現有價格的基礎上總價分別下浮0-10%不等。產品包裝一項在不高於現有價格的前提下，由原告承攬。原、被告間於2015年3月16日形成的會議記錄中記載：原有《關於B、C、D專案的價格合約》，此合約中因為由於專案更換及專案延遲，需要對原有合約進行補充，具體合約有原告起草等。
2015年3月16日，原、被告簽訂《關於A專案的合約》。因原B、C、D專案的價格合約中B專案未中標，經雙方協商討論，本著互相理解的原則，以A專案替換B專案，並制定以下條款：約定合同有效期為2015年3月15日至2018年3月14日。專案價格：參照原B、C、D專案的價格合約，未涉及的價格參照《合作協議》。
2015月8月27日，被告向原告發送郵件稱，“目前僅A專案知道大約600多臺，但專案組至今沒有告知計畫，如有新的預告會立馬告知。”2016年2月19日，被告發郵件給原告稱，“A專案馬上開始了，因為專案虧損，哪里都要省，機櫃集成更是這樣。先請你們報個價，基於附件的8個典型機櫃。”2016年2月24日，原告發送電子郵件給被告稱“單價我們按合約辦。”2016年3月17日，被告發送電子郵件給原告稱“關於A專案，因貴公司未按我方要求給出報價。僅靠已有的單價價格協議，無法估算你的用量、用時，更無法估算整體的費用。介於你們的不配合，我方採購部已視你方為放棄該專案，並告知公司做進一步決定。”
另查明，在原、被告簽署合約及合作協議後，按原、被告的交易慣例，被告仍會按照需要向原告另外發送訂單。
裁判結果：上海市嘉定區人民法院一審判決：駁回原告的全部訴訟請求。一審宣判後，原告依法提起上訴。上海市第二中級人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由：法院生效裁判認為：首先，《合作協議》是原告與案外人簽訂的針對不特定專案的合作協議。該份《合作協議》所約定的價格，包含常用物品價格、安裝、人工、運輸包裝等費用，均屬於單項價格，並非特定集成機櫃的價格。同時，《合作協議》雖然約定了付款方式、驗收與包裝、產品品質保證與售後服務等條款，具備了正式合同的內容。
但是因為《合作協議》並未明確履行的標的物、價款、數量、履行期限等合同成立的必要條件，故該份《合作協議》的性質應屬於框架協議。而且從《合作協議》所附的附件《工業品買賣合同樣本》可以看出，雙方會另外簽訂新的合同，以明確標的物、數量、價款、履行期限等需要雙方在被告承接具體專案後進一步磋商的必要合同條款。以及依據雙方的交易慣例亦可以看出，被告會根據其需要另向原告下達訂單。此後，雖然原、被告雙方簽署了《關於B、C、D專案的價格合約》和《關於A專案的合約》。
但是在簽署該兩份合約時，被告能否承接本案A專案系未知，則雙方無法針對A專案約定具體明確且具有可執行力的合同條款。故即便結合這兩份合約，也無法認定原、被告間已就A專案形成了本約合同。但追究雙方簽署《關於A專案的合約》之真意，應是被告願意在A專案中標後將該專案的集成機櫃交付給原告承攬。且被告也從未向原告明確製作機櫃的數量，同時，由於原告拒絕重新報價，被告在2016年3月17日的郵件中表示終止合作。因此，本院認為，本案所涉的A專案應屬於雙方之間訂立了預約合同。故原告如確有損失的，亦僅能以預約合同向被告主張違約責任。現原告選擇以雙方之間已經就A專案建立正式的合同關係（其認為並非預約合同），被告存在違約行為，進而按照以履行本約合同全部內容來主張損失及經營利潤的主張，本院認為，原告應自擔法律風險，對其全部訴訟請求依法均不予支持。
► 上海市長寧區人民法院 民事判決書（2023）滬0105民初8186號
原告：王某1，女，1961年5月29日出生，漢族，住上海市長寧區。
委託訴訟代理人：喻某，某某律師事務所1律師。
被告：某某有限公司，住所地上海市長寧區。
法定代表人：朱某，職務執行董事。
委託訴訟代理人：翁某，某某律師事務所2律師。
委託訴訟代理人：張某，某某律師事務所2律師。
原告王某1與被告某某有限公司其他合同糾紛一案，本院於2023年3月29日立案後，依法適用簡易程式。後因不宜適用簡易程式轉為普通程式獨任制審理，於2023年8月23日公開開庭進行了審理。原告王某1及其委託訴訟代理人喻某、被告某某有限公司的委託訴訟代理人張某到庭參加訴訟。經當事人申請，本院給與庭外和解期限一個月。本案現已審理終結。
原告王某1向本院提出訴訟請求：1.請求判令被告繼續履行《某協議》，配合原告入住某專案某房間；2.請求判令被告向原告支付遲延履行《某協議》的違約金（自2018年4月16日起計算至原告實際入住某專案某房間止，按5,441元/月的標準）；3.請求判令被告向原告支付增值服務價款（以100,000元為基數，按每年5%為標準，自2015年10月13日起計算至原告實際入住某專案某房間止）；4.請求判令被告向原告支付老帶新會員費優惠居間費200,000元。
事實和理由：2015年10月13日，原被告簽署《某協議》，約定被告聯合第三方為原告提供健康管理、醫療健康、營養膳食等服務，原告對應養老服務房間為某房間，原告依約向被告支付意向金10萬元。原告作為本項目的早期參與人，被告給予原告會員費3%的優惠，並贈送不低於5%/年的增值體驗服務；原告居間介紹黃某2、曹某兩位參與本項目，被告承諾按照10萬元/人次以會員費優惠的方式向原告支付居間費用。然而，某專案早於2018年4月16日起即投入使用，雖經原告幾次溝通，被告遲遲未能配合原告入住某專案某房間，未按期向原告提供養老服務以及其他各項增值服務、會員優惠。被告怠於履約的行為已經嚴重違約，原告多次與被告溝通未果，原告為維護自身的合法權益，故提起本次訴訟。
被告某某有限公司答辯稱，同意支付給原告8萬元補償金，不同意原告其他訴請：1.被告認為涉案會員意向協議系預約合同，不具有強制履行的效果，被告已於2021年12月1日向原告送達解除通知函並返還了10萬元意向金，涉案協議已經解除；2.原告第二項違約金訴請無法律依據，意向協議中未就違約金進行約定；3.原告第三項增值服務訴請無依據，被告的增值服務並不轉化為金錢結算；4.不認可原告第四項居間費訴請，曹某、黃某2並未實際入會入住，且被告已與其達成調解。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對於當事人無異議的證據，本院予以確認並在卷佐證。根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院認定事實如下：
2015年10月13日，原告王某1（乙方）與某某公司1（甲方）簽訂《某協議》，約定：……一、某會員權益及價格。……2.某會員權益（會員服務專案）：A.意向入住房間，入住意向房間位置見附件1（平面圖）。B.該房間對應會員費價格為：490萬元（人民幣）。C.入住期間運營服務費按第一人0元/月（享受基本服務）收取，第二人入住按甲方制定的標準收費，具體到簽訂正式《入會協議》時確定。二、會員資格確認。1.甲方在認為具備簽約條件後，向乙方發出簽約書面通知，乙方應於接到甲方書面通知後的30日內持本合約及本人身份證明，至甲方指定地點與甲方簽署正式《入會協議》，辦理會員資格。在此期間，甲方將保留乙方的入會資格。2.乙方在與甲方簽訂正式的《入會協議》，並在繳納全額會員費後方取得某正式會員資格。乙方在取得正式會員資格後才能取得正式入住某的資格，並享受相應會員權益。三、意向金。1.乙方同意於本合同簽訂之日起3日內支付入會意向金人民幣100,000元（大寫：人民幣壹拾萬元）。2.若乙方依約與甲方簽訂了《入會協議》，則上述意向金不計利息轉為會員費。……4.若因甲方原因導致乙方不能成為某正式會員，則甲方應退還乙方全部意向金。……四、預訂期間乙方權益。1.預定期間免費享受甲方提供的基礎體驗服務（詳見附件3），享受優惠會員價格的增值服務。……五、其他。1.本協議自《入會協議》簽訂之日起自動終止。……
同日，雙方簽訂《某確認單》，載明客戶姓名：王某1，意向金：人民幣壹拾萬元，銷售員：蔣某，銷售經理：徐某。
2015年10月11日，原告通過銀行轉賬方式向某某公司1轉賬100,000元，附言：王某1入會意向金。2015年10月13日，某某公司1出具收據，確認收到王某1某入會資格意向金100,000元。同日，某某公司1向原告出具《優惠確認單》，載明：我公司於2015年10月11日收到你繳納的購買某會員資格意向金人民幣壹拾萬元，據此，再次確認您的資訊如下：……根據您繳納的10萬元意向金，在後續意向金轉會員入會資格時將享受以下優惠：會員費將額外享受3%優惠。此外特別承諾：此意向金可退，另如超過6個月申請退意向金的，將享受不低於每年5%的等值體驗服務。特此憑證，在我公司通知簽訂某入會資格協議，無論您選擇何種會員模式，將在我公司對外普遍優惠的基礎上，額外享受該優惠和承諾。……
2015年11月26日，被告某某有限公司屆時工作人員蔣某出具一份《情況說明》，載明：“客戶主管蔣某的老客戶王某1於2015年10月11日19:16網上轉賬10萬元人民幣意向金入某某公司1，成為第一位意向金客戶，當時承諾優惠6%，老帶新可以減免10萬的會費，於2015年10月15日王某1帶黃某2來體驗館參觀瞭解並POS機交付10萬的意向金成為第二位意向金客戶，於2015年10月24日王某1帶曹某來體驗館參觀，於2015年11月26日最終交清10萬意向金，特此證明黃某2和曹某2位客戶由王某1介紹並最終成交，因王某1、黃某2、曹某第一次來館未有書面登記，為了保證王某1女士的權益，特寫此情況說明。”該份說明上還有徐某於2015年11月30日手寫的內容：“以上三位客戶分別為公司的第一、二、三位意向金客戶，且第二、三位客戶為王某1老帶新，由於原先公司來訪客戶主要是電腦直接錄入，未有書面登記，現應客戶需求為保證王某1的權益，需要書面證明，以保障在後續簽訂正式入會協議時，如其介紹的黃某2、曹某均正式成為某會員後，王某1將享受老帶新減免10萬元會員費的優惠政策（按成功人員數量累加）。”並有王某2於2015年12月1日的簽名。
2015年12月19日，原告王某1、案外人王某3（賣售人、甲方）與案外人黃某1、吳某（買受人、乙方）簽訂上海市房地產買賣合同，約定將甲方所有的某房屋出售給乙方，轉讓價款為3,500,000元。
2018年4月18日，被告某某有限公司運營的微信公眾號“某養老”發佈題為《4月18日，某喜迎第一位入住長者》的文章，載明：……上海某機構——某專案喜迎第一位入住長者……某專案的開業運營標誌著某機構在國內的正式登陸。
2021年12月1日，被告某某有限公司通過EMS快遞的方式向原告寄送了《告知書》及《特別提示》，原告王某1本人於2021年12月3日簽收。《告知書》載明：……非常抱歉的通知您，經委托人（被告某某有限公司）慎重考慮，決定後續不與您簽訂《入會協議》，不吸納您成為某會員。自本告知書發出之日，您與委託人簽署的《某協議》即為終止。根據上述協議委託人將退還您全部意向金人民幣10萬元。……後2021年12月4日，原告王某1向被告某某有限公司的受託人某某律師事務所2律師翁某寄送了回函，載明：……“告知書”上單方面提出終止協議並僅退還本人當年支付了六年的意向金本金，對此，本人無法接受。……本人要求某某公司1返還給本人的金額應不低於人民幣33萬元。……
被告某某有限公司不同意原告王某1回函中要求返還的金額，遂於2022年6月21日起訴至本院，要求確認涉案意向協議於2021年12月3日解除。後審理過程中被告某某有限公司得知了王某1的本人帳號，故向其退還了意向金10萬元，並申請了撤訴，該案以撤訴方式結案。
2022年11月29日，被告某某有限公司通過銀行轉賬方式退還給原告王某110萬元意向金，原告王某1表示已收到。
被告某某有限公司與案外人黃某2、曹某的類似糾紛均在某法院通過調解方式解決，調解協議內容均為涉案意向協議予以解除，某某有限公司返還100,000元意向金，並補償60,000元。
庭審中原告王某1申請被告公司前員工蔣某作為證人出庭作證，證人蔣某作證稱：原告是涉某目的第一位客戶，介紹了黃某2、曹某兩位客戶交納了意向金，為此當時公司的管理人員王某3、黃某3、徐某等針對王某1專門商議了會員費減免政策，即承諾將按照10萬元/人次的標準減免王某1的會員費，即簽訂正式會員合同時王某1應繳的會員費為470萬元。當時，領導告知涉案專案將於2016年上半年交付入住，證人就提醒王某1要及時籌備會員費，王某1告知將其在某處的房產進行了出售。
上述事實，除有到庭當事人的陳述外，另有某會員某協議、意向金確認單、收據、優惠確認單、情況說明、微信公眾號“某專案”資訊、上海市房地產買賣合同、告知書、特別提示、EMS快遞單據、某某銀行匯款回單、回函、某法院民事調解書等證據為證。上述證據經本院審核後，依法予以確認。
審理中，被告某某有限公司確認涉案某房間目前無人入住，原被告確認2018年雙方因協商涉案糾紛產生過較為激烈的衝突，曾報警讓公安機關介入處理。因原、被告意見差距過大，致本案調解不能。
本院認為，根據法律規定，民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的，可以適用民法典的規定。本案屬於服務合同糾紛中的預約合同糾紛，當時的法律、司法解釋對此沒有規定，而民法典有相關規定，故本案適用民法典的規定。本案的爭議焦點有二：一是涉案意向協議屬於預約合同還是本約合同；二是被告解除該合同的行為是否構成違約，如構成違約，被告應承擔的違約責任應如何認定。
關於第一個爭議焦點，根據法律規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。預約是約定將來訂立一定契約之契約，即當事人約定為在將來一定期限內訂立合同而達成的允諾或協議。區別預約和本約的重要標準在於當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確當事人之間合同關係的具體內容，即便預約已經接近或包含了本約的全部內容，但當事人之間已經明確具有上述意思表示的情況下，不應將預約認定為本約。涉案意向協議從協議的名稱、具體內容等方面來看，均應屬於預約合同。協議內容中的“會員資格確認”“意向金”“其他”等條款均明確了雙方未來將簽訂正式的《入會協議》，待雙方簽訂正式的《入會協議》且繳納全額會員費後原告王某1才取得正式的會員資格等內容，上述約定符合預約合同的構成要件，故原告王某1提出該合同的條款內容已經具體明確、性質上為本約合同的主張，不具有事實和法律依據，本院依法不予採納。
關於第二個爭議焦點，預約訂立後，雙方須依誠信原則進行磋商，除不可歸責於雙方的事由外，應當締結本約，否則將承擔違約責任。被告某某有限公司因涉案專案更換資方等原因，原方案無法繼續履行，故於2021年12月1日向原告王某1發送了合同解除函，因被告單方某因導致雙方不能按照預約合同的約定簽訂本約，應認定被告存在違約行為，被告應承擔相應的違約責任。
關於違約責任的承擔方式和具體金額，原告主張要繼續按照涉案協議的約定訂立本約合同，讓原告入住涉案房間，並承擔相應的違約金、增值服務價款和居間費。本院認為，關於繼續履行合同訂立本約，因本案涉及某服務這一具有人身性質的服務合同，且雙方在重新磋商的過程中產生了激烈的矛盾、公安機關曾介入處理，故本院無法越過雙方磋商程式，判令強制繼續履行合同訂立本約。因此，對原告的第一項訴請不予支持。
關於違約金，雙方在涉案協議中並未約定，僅約定若因被告方原因導致原告不能成為正式會員，被告應退還原告全部意向金，且被告已按約退還了原告10萬元意向金。根據法律規定，雙方未約定違約金的，按實際損失確定賠償責任。關於原告提出的按照涉案機構的所在地附近相同面積的房屋租金5,000元/月和涉案專案441元/月的月費，共計5,441元/月的標準支付，因原告陳述自己並未實際租房、住在女兒家中，故租金損失非原告實際產生的損失，另在案證據無法反映出涉案專案有441元/月月費的事實。雖原告提供了2015年12月19日簽訂的上海市房地產買賣合同，欲證明原告為履行涉案合同籌集資金出售了本人的住房，但該證據亦無法證明原告實際產生了相關損失。關於原告提出的增值服務價款損失，依據是《優惠確認單》中被告承諾如超過6個月申請退意向金的，將享受不低於每年5%的等值體驗服務，該承諾為服務類條款，並未表示可換算為等額金錢，且適用情形也是申請退意向金的情況，對原告並不適用。雙方確認2018年左右一直在磋商涉案糾紛，但因無法達成一致意見，故涉案糾紛一直未解決。因此原告提出被告時至今日持續怠於履約，存在擴大原告損失的情形，本院不予採納。
綜上，預約合同的標的是與相對方將來訂立特定合同的行為，因此違反預約合同造成的後果是喪失將來訂立合同的機會，而不是按照本約履行後可以獲得的利益及預期利益，應當明確的是承擔預約合同的違約責任有別於承擔本約合同的違約責任。綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，現被告同意支付給原告8萬元作為其未按約簽訂本約合同而給原告帶來的損失和所失利益的補償，於法不悖，本院依法予以准許。
另關於原告提出的老帶新會員費優惠居間費200,000元，根據在案證據，可以認定當時被告的相關工作人員給與了原告上述承諾，但該承諾的前提為原告在後續簽訂正式入會協議時，如其介紹的黃某2、曹某也均正式成為會員後，將給與原告“老帶新”減免10萬元會員費的優惠政策（按成功人員數量累加）。首先被告承諾減免的會員費在性質上並不等於居間費，其次原告和其介紹的案外人黃某2、曹某均未正式成為會員，三人剩餘的會員費用均未實際繳納，故原告主張被告支付20萬元的居間費，不具有事實和法律依據，本院依法不予支持。
綜上，依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第三條，《中華人民共和國民法典》第四百九十五條、第五百七十七條、第五百八十四條，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決如下：
一、被告某某有限公司於判決生效之日起十日內支付原告王某180,000元；
二、駁回原告王某1其餘訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費10,030.59元，由原告王某1負擔8,700元，被告某某有限公司負擔1,330.59元。
保全費3,307.89元，由原告王某1負擔2,800元，被告某某有限公司負擔507.89元。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人或者代表人的人數提出副本，上訴於上海市第一中級人民法院。
二〇二三年十月二十七日
► 陝西省西安市中級人民法院 民事判決書（2023）陝01民終24288號
上訴人（原審原告）：A公司。
法定代表人：安某。
委託訴訟代理人：胡志強，陝西稼軒律師事務所律師。
委託訴訟代理人：何燕，陝西稼軒律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：B公司。
法定代表人：任某某。
委託訴訟代理人：張鑫，北京市盈科（西安）律師事務所律師。
委託訴訟代理人：袁坤坤，北京市盈科（西安）律師事務所律師。
上訴人A公司因與上訴人B公司合同糾紛一案，均不服西安市雁塔區人民法院（2023）陝0113民初12656號民事判決，向本院提起上訴。本院於2023年10月27日立案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
A公司上訴請求：1．撤銷一審判決，依法將本案發回重審或改判支持A公司的全部訴訟請求；2．一、二審案件受理費由B公司負擔。事實與理由：一、一審法院認定案涉《合作協議》系預約合同，認定事實明顯錯誤，從合同簽訂時間、合同內容、合同法律性質來看，案涉《合作協議》屬本約合同。第一，從合同時間上來看，B公司中標案涉專案在前，案涉《合作協議》簽訂在後。一審判決已查明“2021年11月17日，被告中標某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案，中杯金額為259,928,947元。2021年11月30日，被告（甲方）與原告（乙方）簽訂《合作協議》，”由此可知，案涉《合作協議》屬B公司為履行中標專案與A公司簽署的本約合同。第二，從合同內容來看，案涉《合作協議》完全具備正式合同所需的全部要件，不應認定為預約合同。案涉《合作協議》明確約定了專案實施範圍、計價方式及結算等內容，尤其是附件《採購清單》不僅明確了採購設備名稱、規格，內附匯總表更是明確了各項範圍的具體價格，該協議約定完全具備正式合同所需的全部要件，完全具備可履行性，應屬本約合同。第三，從合同法律性質來看，在招投標過程中，招標是要約邀請，投標是要約，中標通知書是承諾。《中華人民共和國招標投標法》第19條第1款“招標人應當根據招標專案的特點和需要編制招標檔。招標檔應當包括招標專案的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。”及第46條第1款“按照招標檔和中標人的投標檔訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”之規定，某某市公安局與B公司之間於2021年12月7日簽訂的《合同書》在合同形式、內容等事實上均在B公司投標並取得中標通知書時便已處於確定狀態。B公司於2021年11月17日中標案涉某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案，依據《中華人民共和國民法典》第483條“承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”之規定，在B公司取得案涉專案中標通知時。其與某某市公安局之間的採購合同便已確定並成立。A公司與B公司於2021年11月30日簽訂的《合作協議》屬在某某市公安局與B公司之間《合同書》項下的本約合同。綜上，在B公司取得案涉專案中標通知書後，其與A公司簽訂的案涉《合作協議》明確約定了專案實施範圍、標的物明細、價款、結算辦法及違約責任，應屬本約合同，一審法院在B公司未提出抗辯的情況下，徑行認定案涉《合作協議》屬預約合同，有違中立立場，應當予以糾正。二、一審法院調整降低違約金有違公平原則，違背雙方當事人真實意思表示，案涉《合作協議》違約金條款系雙方當事人在A公司前期投入巨大的前提下，共同確定的結果，所以才約定違約責任承擔方式為直接支付，以彌補A公司損失，違約金條款明確具體，合法有效，一審法院罔顧事實調整降低違約金，認定事實、適用法律均錯誤。案涉《合作協議》簽訂時，B公司綜合考慮A公司前期投入大量人、財、物的情況下，自願承諾若違約則以直接支付方式以彌補A公司損失。故在協議第5條明確約定“甲方與專案業主方簽約合同後，未依約將本協議中約定的專案委託給乙方實施，甲方願直接向乙方支付本合同標的總金額的10%作為違約金，以彌補乙方損失”，該約定對B公司具有約束力。依據《中華人民共和國民法典》第五百八十二條“履行不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。”之規定，B公司在取得專案後違反合同約定將案涉專案交由他人實施，嚴重違反誠信，應當向A公司支付違約金6,849,665元。故一審法院不顧雙方當事人合同約定，錯誤調整降低違約金，不僅助長了違約方B公司肆意毀約的底氣，更有違社會公平正義，應當予以糾正。三、A公司已在案涉專案前期投入大量人力、物力，並放棄了參與投標的機會，遭受了巨大損失，雙方合作專案標的額為259,928,947元，案涉《合作協議》實為B公司對A公司前期投入應有的補償，B公司簽訂合同時完全預見到其違約行為所產生的法律後果，其為謀取更高利益惡意違約，毫無誠信，應當承擔相應的違約責任。本案糾紛產生的背景為案涉專案屬於重大招投標專案，中標金額高達2.5億餘元，技術難度高、競爭壓力大，需要人力、物力、財力、技術等各方面支持，B公司此前參與此類專案較少，也不具備單獨中標的能力，故B公司主動與A公司進行協商，希望能夠合力完成此事，因此A公司主動放棄了參與此次招投標專案，並全力向B公司提供支持，為其投標方案提供技術支撐等大量工作，同時也因放棄該專案的投標，喪失了機會成本。案涉《合作協議》正是基於上述背景所達成，B公司在A公司不遺餘力地助力下中標案涉專案後，為獲取高額利益，不惜惡意違約，毫無誠信可言。A公司在遭受B公司惡意違約造成損失的情況下取得違約金，方才符合公平正義。四、在A公司履行案涉《合作協議》後，可獲得利益為合同總標的額的18%，合同約定違約金不足以彌補A公司全部損失的情況下，人民法院應當判令B公司向A公司賠償損失3,424,832.5元。A公司提交的《成本利潤對比表》可以顯示，在A公司履行合同後，可獲得利益綜合毛利率約為合同總標的額的34%。若扣除各項成本後，可獲得利益為合同總標的額的18%。如此，則案涉《合作協議》約定的違約金遠不足以彌補A公司的全部損失。依據《中華人民共和國民法典》第584條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”之規定，B公司應當向A公司賠償案涉《合作協議》履行後可獲得的利益。故一審判決酌定的違約金遠不足以彌補因B公司違約給A公司造成的全部損失，嚴重損害了A公司的合法權益。五、一審法院未查明A公司律師費、財產保全責任保險費的實際支出，徑行判決駁回該部分訴請，認定事實明顯錯誤。如上所述，B公司惡意違約導致A公司無法實施案涉專案，B公司應當賠償由此造成的違約損失。然經A公司多次催要，B公司拒不支付，主觀惡意極大。A公司考慮到案件代理情況、執行難度等，委託北京德恒（西鹹新區）律師事務所代理本案支出律師費50,000元，並在審理過程中申請財產保全支出保險費6,849.66元。上述支出均系A公司為維護自身權益所支出的必要合理支出，人民法院應當判決其承擔該部分費用，由此遏制當事人肆意違約的不法心理。綜上，一審判決認定事實、適用法律均錯誤。B公司在取得既得利益的情況下肆意違約，嚴重損害了A公司的合法權益，顯然與社會價值導向和公眾認知相悖，人民法院應當判決其承擔違約的全部責任，對其違約行為給予懲罰，以體現對違約行為的否定性評價。
B公司答辯稱，一、一審法院認定案涉《合作協議》系預約合同，認定事實正確，適用法律準確，應當維持。《合作協議》明確約定了B公司在案涉專案業主方達成《採購合同》之後的十個工作日內與A公司簽訂採購合同，因此依據《中華人民共和國民法典》第四百九十五條之規定，該合同符合預約合同的法律特徵，一審法院認定無誤，應當予以維持。二、《合作協議》屬於預約合同，功能和價值與本約並不相同，A公司未提供有效的投入及損失證明，無法證明A公司的實際投入及損失，因此一審法院並未採納其主張的事實理由充分，適用法律準確，應當予以維持。三、A公司主張其放棄了參與投標的機會，遭受了巨大損失，無事實及法律依據。在案涉專案中放棄參與投標的機會是A公司的個人行為，與B公司無關。A公司因案涉專案屬於重大招投標專案，中標金額高達2.5億餘元，技術難度高、競爭壓力大，因此放棄了自行投標，進而選擇與B公司合作。所以A公司放棄參與投標的機會是A公司的自行選擇，其損失更與B公司無關。四、A公司在一審庭審中並未提供相關支付憑證且雙方並未在合同中約定，因此其主張的律師代理費和財產保全責任保險費均無事實依據。
B公司上訴請求：1．撤銷一審判決；2．駁回A公司全部訴訟請求；3．一、二審訴訟費由A公司承擔。事實與理由：一、《合作協議》中關於某某區的設備採購的約定違反合同約定和法律規定，一審認定該協議為有效的預約合同屬認定錯誤。2021年11月30日，雙方簽訂了《合作協議》，《合作協議》第1條規定了合同標的是《某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案》，第2條約定了專案管理費為合同總金額的9%。且合同附件《本協議採購清單》中約定了建安費為2,052萬元。後2021年12月7日，B公司與某某市公安局簽訂了《某某市政府採購合同書》，其中第一條合同標的中載明“甲方（某某市公安局）向乙方（B公司）採購專案所需設施設備（產品），並由乙方負責安裝調試，實現方案設計的各項功能”，第7.4條載明“乙方不得將專案進行任何形式的轉包、分包”。根據《中華人民共和國招標投標法》第三條之規定，《合作協議》中約定的“雪亮專案”中某某區設備採購的金額為6,849.665萬元，且約定了2,052萬元的建安費，明顯屬於使用預算資金在200萬元以上的重要設備採購屬於必須招標的專案，同時《中華人民共和國民法典》第一百四十三條規定“具備下列條件的民事法律行為有效：…（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”。綜上，一審判決對於《某某市政府採購合同書》僅對B公司具有法律約束力的認定錯誤，B公司與A公司簽訂的合同名為《採購合同》，實為“分包協議”，其中涉及建安費等涉及專案施工保障的費用約定，因此應當遵守《某某市政府採購合同書》中對於不得分包的約定。A公司與B公司簽訂的《合作協議》顯然違反了《招標法》關於必須招標的專案的約定，同時違反了《採購合同書》關於不得轉分包的約定，因此根據《民法典》第一百四十三條之規定，違反法律的強制性規定，違背公序良俗的《合作協議》應當從始無效，對合同雙方均不存在約束力。二、《合作協議》簽訂時，約定的某某區“雪亮工程”的設備採購方式、品牌及價格不能確定，協議中的金額僅為A公司自行擬定的預算。《合作協議》簽訂時，B公司僅取得了“雪亮專案”的中標資格，並未與某某市公安局簽訂採購合同，也未明確採購設備的方式、品牌及價格，A公司並不能提供附件中匯總表價格的合理依據，因此根據《民法典》第四百七十二條的規定“該意思表示應當符合下列條件：（一）內容具體確定…”，該《合作協議》的內容不夠確定，合同標的不存在，因此案涉合同的意思表示顯然無效，接下來需要重新協商合作方式。三、《合作協議》無效後，應當各自承擔相應的責任，一審調整適用合同約定的違約金額的35%屬於法律適用錯誤。A公司應充分認識到《合作協議》的無效情形和設備採購的不確定性，不應為《合作協議》投入較高成本，也並不能提供相應的成本證據。B公司對案涉行為並無過錯，不應當承擔相應損失的賠償責任。本案應當適用《民法典》第一百五十七條的規定，雙方應根據過錯承擔各自的責任。
A公司答辯稱，一、案涉《合作協議》系雙方當事人真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，一審判決認定《合作協議》合法有效正確。依據《招標投標法》第十四五條第二款“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。”及《政府採購法》第四十六條第二款“中標、成交通知書對採購人和中標、成交供應商均具有法律效力。”之約定，中標通知書一經作出，即對採購雙方均產生法律效力。2021年11月17日，B公司取得了涉案“某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案”《中標通知書》，B公司於2021年11月30日與A公司簽訂了《合作協議》，《合作協議》並非分包或轉包，僅是B公司為確保涉案專案的順利進行而向A公司另行採購，本案雙方當事人不存在違反法律強制性規定的情形。二、案涉《合作協議》系雙方當事人在《中標通知書》及招投標檔基礎上協商一致確定，不存在合同金額由A公司單方自行擬算的情形。《合作協議》已經雙方當事人蓋章並生效，已具備法律拘束力，且《合作協議》簽訂前，《中標通知書》己作出，B公司已依據採購單位的要求詳細製作投標資料，雙方早已對採購設備的具體內容、數量、技術參數、採購價格等明確數值，故本案不存在B公司所述“採購方式、品牌及價格不能確定”的事實，《合作協議》中約定的條款，完全是在《中標通知書》及招投標檔框架下進行的約定，不存在A公司自行擬制預算的情形。三、案涉《合作協議》合法有效，一審判決B公司向A公司支付合同約定違約金的35%不僅有違雙方當事人意思自治原則，更無法彌補A公司損失。案涉《合作協議》簽訂時，B公司綜合考慮A公司前期投入大量人、財、物的情況下，故在協議第5條明確約定“甲方與專案業主方簽約合同後，未依約將本協議中約定的專案委託給乙方實施，甲方願直接向乙方支付本合同標的總金額的10%作為違約金，以彌補乙方損失”，該約定對B公司具有約束力，B公司在取得專案後違反合同約定將案涉專案交由他人實施，嚴重違反誠信，應當向A公司支付違約金6,849,665元。本案中，若涉案《合作協議》依約履行，A公司可獲得利益為合同總標的額的18%，因此，除合同約定的違約金外，B公司還應向A公司賠償損失3,424,832.5元。
A公司向一審法院起訴請求：1．B公司向A公司支付違約金6,849,665元；2．本案案件受理費、保全費、保全保險費由B公司承擔。A公司變更訴訟請求為：1．B公司向A公司支付合同約定的違約金6849665元；2．B公司向A公司另行賠償損失3424832.5元；3．B公司承擔A公司支出的律師費50000元、保全保險費6849.66元；4．B公司承擔本案訴訟費用。
一審經審理查明：2021年11月17日，B公司中標某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案，中標金額為259928947元。2021年11月30日，B公司（甲方）與A公司（乙方）簽訂《合作協議》，約定甲乙雙方針對《某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案》（專案編號YLBR2021-ZB-091），進行深度合作，經協商達成以下共識：1．合同標的：《某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案》，甲方向乙方採購本項目中某某區設備的供應、安裝，以及相應技術服務和質保服務，主要包括前端設備、立杆、監控箱、圖控中心大屏顯示系統、視頻圖像分析軟體和相關建安服務，合同金額為6849.665萬元，總預算金額不得高於7000萬元。2．管理費：甲方向乙方收取乙方承建專案的管理費用，專案管理費為合同總金額的9%，由乙方支付給甲方。為保證專案前期順利實施，自甲方給乙方付款總進度達60%後的10個工作日內，乙方開始支付管理費給甲方，支付進度和支付比例與甲方給乙方支付剩餘40%款項比例、進度一致。3．付款方式：甲方給乙方的結算方式和專案業主方給甲方的結算方式完全相同，即同比例同進度支付。4．甲方與專案業主方簽約合同後的10個工作日內，與乙方簽訂採購合同，作為本合作協議不可分割的部分。5．甲方與專案業主方簽約合同後，未依約將本協議中約定的專案委託給乙方實施，甲方願意直接向乙方支付本合同標的總金額的10%作為違約金，以彌補乙方損失。6．保密約定：甲乙雙方應對相互工作接觸及通過其他管道獲知的嚴格保密，未經對方事先書面許可，不得向第三方披露。7．本協議一式貳份，雙方各執壹份，具有同等法律效力。該協議後附有《採購清單》，其中採購設備有具體內容、數量、技術參數等明確數值。2021年12月7日，B公司與某某市公安局簽訂《某某市政府採購合同（某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）採購專案）》，約定基於“某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）專案”建設包括但不限於雪亮工程總中心、綜治分中心、公安分中心以及應用體系、網路及安全、某某和高新區前段感知系統及WiFi探針、運維管理平臺，某某市公安局向被告採購專案所需設施設備，並由B公司負責安裝調試，簽約合同價為259928947元。該合同第七條7.4款約定B公司不得將專案進行任何形式的轉包、分包。2022年3月，A公司曾與B公司商談案涉專案具體事宜，但雙方未就案涉專案簽訂採購合同，現案涉專案已基本完工。A公司遂以B公司違反《合作協議》約定，未向A公司採購約定的設備及服務，構成根本違約為由，訴至一審法院。庭審中，A公司提交2021年11月10日、11日、12日其公司法定代表人、公司總經理與B公司法定代表人、副總經理的微信聊天記錄以證明B公司於案涉專案中標前即與A公司磋商合作，並達成書面《合作協議》，A公司還提交2021年11月13日、14日其公司員工與B公司員工的微信聊天記錄，證明在案涉專案招投標前，其公司為B公司提供合作支持，包括為投標方案提供技術支撐工作，B公司認可上述聊天記錄的真實性。另A公司提交其公司成立案涉專案組的檔及人員工資、相關考察費用開支等證據及其公司自製的利潤估算表，以證明其公司為案涉專案投入資金、人力等損失金額共計6784969.74元，經其估算，其如實施該專案，預期利潤約為23317000元。B公司對上述證據均不予認可。另A公司提交《民事委託代理協議》、大家財產保險有限責任公司陝西分公司《繳費通知單》，以證明其公司為本案訴訟支出律師代理費50000元、財產保全責任保險費2740元，但A公司未提交相關支付憑證。庭審陳述中，A公司稱《合作協議》違約金條款中約定的違約金計算標準包含有其前期開支即實際損失以及合同預期利潤損失等。對於本案《合作協議》磋商及簽訂過程，B公司稱因A公司不斷向某某市各部門反映，其公司在中標後，多次中斷採購合同簽訂，為避免A公司繼續影響招標過程的正常進行，其公司遂在與業主方簽訂採購合同書之前與A公司簽訂了《合作協議》，B公司對其上述陳述事實未提交相關證據。經法院釋明，B公司表示在《合作協議》有效的前提下，因合同違約金約定系A公司擬制，A公司實際損失遠低於合同違約金約定，其公司要求按照《中華人民共和國民法典》第五百八十五條的規定，調整違約金支付金額為684966.5元。上述事實，有《合作協議》、《公證書》、微信聊天記錄、《中標通知書》、《某某市政府採購合同（某某市公安局關於某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）採購專案）》等證據及庭審筆錄在卷佐證，並經當庭核對無誤，可以作為認定本案事實的證據。
一審法院認為，A公司、B公司簽訂的《合作協議》約定雙方就B公司已經中標的某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）採購專案中的某某區設備採購安裝等達成合作，該合作協議對案涉專案設備具體內容、數量、技術參數等均做了明確約定，並約定B公司應在與案涉專案業主方達成《採購合同》之後的十個工作日內與A公司簽訂採購合同，否則即應直接向A公司支付合同標的額10%的違約金，依據《中華人民共和國民法典》第四百九十五條的規定，以上協議內容符合預約合同的法律特徵。預約合同的成立及是否具有法律效力等均應依據相關法律規定進行認定，B公司、A公司均系具有獨立民事行為能力的企業法人，均對所屬行業工作要求及案涉專案招投標、簽約及後續實際履行等運作流程具有高度認知，在案涉專案招投標階段，B公司、A公司高層管理人員之間多次就案涉專案的合作及《合作協議》具體內容進行磋商，A公司為B公司投標提供支持，從以上訂約主體狀況及訂約過程事實，可以認定《合作協議》系雙方當事人的真實意思表示。B公司認為《合作協議》違反招投標法、違背了其與案涉專案業主方達成的該專案總體不得進行分包、轉包的約定，故應自始無效，然案涉專案總體即某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）採購專案已經過合法的招投標程式，B公司與業主方某某市公安局訂立的採購合同書中有關於案涉專案總體不得進行分包、轉包的約定，亦僅對B公司具有法律約束力，故B公司辯稱《合作協議》無效的理由不能成立，按照《中華人民共和國民法典》第一百四十三條的規定，《合作協議》應屬合法有效，對雙方均具有法律約束力。應當特別指明，B公司作為行業內大型企業，在重大專案招投標過程中，應當明知是否會有悖於招投標方面的法律規定或與業主方的合同要求，卻以合作為由與A公司進行磋商，A公司為此向B公司提供合作支持，雙方在前期磋商、實際進行一定合作的前提下訂立本案《合作協議》，但B公司在《合作協議》明確約定了本約訂約期限、不訂立本約應承擔違約責任的情況下，卻拒不履行訂立本約的合同義務，B公司上述行為背離市場主體平等競爭規則，有違於合同誠實信用原則，對其違約行為，B公司應當承擔法律責任。
如前所述，本案《合作協議》屬於預約合同，產生預約的法律效力，B公司具有在該預約合同約定期限內與A公司訂立本約的合同義務，本約未訂立，即預約未履行，A公司可依據雙方訂立的預約合同要求B公司承擔違約責任。應當說明，因預約合同的功能和價值與本約並不相同，故而預約合同的違約賠償範圍與違反本約的履行利益並不能完全等同。A公司訴請要求B公司按《合作協議》約定的違約金標準即合同標的額的10%（6849665元）支付違約金，並要求B公司賠償如訂立本約後其預期利益損失3424832.5元，A公司稱《合作協議》中違約金由A公司前期為案涉專案開支的費用、為B公司提供合作支持等實際損失及B公司違約後A公司的預期利益損失等組成，考慮到案涉專案招投標過程中應有諸多不確定因素可能導致A公司舉證困難，故而A公司、B公司所訂立的《合作協議》中對B公司不訂立本約的違約責任的文字表述是“甲方願意直接向乙方支付本合同標的總金額的10%作為違約金，以彌補乙方損失”，因此對A公司就實際損失的舉證要求不應過於嚴苛，對於實際損失，A公司提交有相關證據，該部分證據雖屬A公司內部開支，B公司未予認可，但B公司在投標案涉專案之前，已與A公司進行合作磋商，A公司確為B公司投標提供支持等，可以確認A公司確有一定的實際損失，又因B公司未與A公司訂立本約，A公司確有預期利益損失，故A公司所訴合同違約金中所包含實際損失、預期利益損失等確乎存在，B公司向法院申請調整該合同約定違約金金額，綜合考慮全案事實，依據合同公平原則，對於A公司訴請的合同約定違約金6849665元，法院酌情調整為合同約定金額的35%，即2397382.75元。A公司另訴請B公司承擔預期利益損失3424832.5元，因A公司述稱《合作協議》約定違約金中已包含預期利益損失，即A公司前項訴請的約定違約金中已包含本項訴請內容，故對A公司本項訴請，法院不予支持。A公司訴請B公司承擔其支出的律師代理費及財產保全責任保險費，因其未向法庭提交相關支付憑證，法院不予支持。
綜上，根據《中華人民共和國民法典》第一百四十三條、第四百九十五條、第五百零九條、第五百七十七條、第五百八十五條的規定，判決如下：一、被告B公司於本判決生效之日起十日內向原告A公司支付違約金2397382.75元；二、駁回原告A公司其他訴訟請求。如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費83788元、保全費5000元，由原告A公司負擔案件受理費28237元，被告B公司負擔案件受理費55551元及保全費5000元。
二審經審理查明，一審查明事實屬實。二審中，A公司提交了兩組證據：1．招標檔（電子版），證明《合作協議》不僅明確了採購設備名稱、數量，內容更是與專案招標檔中設備參數、功能要求一致，該協議約定具備正式合同所需的全部要件，完全可以履行，應當屬於本約合同；2．兩次財產保全所涉四張票據及一審律師費發票，證明一審判決遺漏了部分5000元、保全保險費6849.66元及律師費50000元。B公司質證稱，證據1招標檔的真實性和合法性認可，證明目的不認可，某某市公安局發佈的招投標檔僅是對該專案的最低要求，各供應商完全可以根據自身情況通過投標檔進行確認，且該招標檔發佈後所有的供應商都可以通過相應途徑獲取，結合一審庭審活動可以證明A公司作為行業內大型企業，應對專案的具體情況及招投標過程有了解，A公司沒有參與招投標就是對自身權利的放棄，雙方之間的合作行為是一個預約行為，由此導致沒有簽訂合同是一種締約過失行為；證據2真實性、合法性、關聯性及證明目的均不認可，第一次保全費一審已經根據雙方責任大小進行判決，第二次保全費是A公司自願向法院申請的，該部分費用應當由其自行承擔，保全保險費及律師費的承擔雙方協議並未約定，該部分費用應當由其自行承擔。B公司對證據1真實性無異議，對該證據真實性本院予以確認，證據2所涉票據，A公司均提供原件予以核對，對該組證據真實性亦予以確認。二審中，A公司要求對履行《合作協議》後其可得利益損失進行鑒定。
本院認為，關於合同效力問題。《中華人民共和國民法典》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”B公司認為案涉專案是必須招投標的專案，爭訟之合同違反了《中華人民共和國招標投標法》規定的招投標程式及其與某某市公安局合同中關於B公司不得將專案進行任何形式的轉包、分包之約定，屬於無效合同。因B公司中標某某市公共安全視頻監控建設聯網應用（雪亮工程）採購專案經過了合法的招投標程式，且B公司與某某市公安局簽訂採購合同書僅在合同相對人之間產生法律約束力。故B公司與A公司所簽訂的《合作協議》並不存在無效之情形，B公司以其與某某市公安局之合同約定為據主張其與A公司之間的合同無效亦缺乏依據。A公司、B公司簽訂的《合作協議》系雙方當事人的真實意思表示，應為有效。
關於該協議是否屬於預約合同的問題。《中華人民共和國民法典》第四百九十五條第一款規定：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。”預約合同是指當事人約定為將來一定期限內訂立合同而達成協議，是當事人在本約內容達成一致前作出的有約束力的意思表示。根據查明的事實，A公司與B公司簽訂的《合作協議》明確約定B公司應在與案涉專案業主方達成《採購合同》之後的十個工作日內與A公司簽訂採購合同。因此，儘管《合作協議》中對案涉專案設備具體內容、數量、技術參數等均進行了約定，但當事人亦明確約定在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成法律關係的具體內容，根據當事人該意思表示，一審法院認定爭訟之《合作協議》系預約合同並無不當。
關於違反預約合同之違約責任的問題。本案中，《合作協議》明確約定了本約訂約期限，但B公司並未履行與A公司訂立本約之合同義務，一審認為B公司上述行為背離市場主體平等競爭規則，有違於合同誠實信用原則，對其違約行為，B公司應當承擔法律責任正確。A公司按《合作協議》的約定要求B公司支付合同標的額10%的違約金6849665元，並要求B公司賠償預期利益損失3424832.5元。B公司則要求按照《中華人民共和國民法典》第五百八十五條的規定調整違約金支付金額為684966.5元。
對此，本院認為，案涉合同為預約合同，不能賠償基於交易成功才可得到的利益，違反預約合同的賠償範圍應小於違反本約合同之賠償範圍。違約金是否過高的考量基礎為實際損失。A公司提交的相關證據雖為內部開支，B公司對A公司舉證欲證明的損失情況亦不認可，但A公司提交的聊天記錄等證據可以證明B公司在案涉專案招投標前，即與A公司磋商合作，A公司為B公司提供合作支持，包括為投標方案提供技術支撐工作等，可以認定A公司在此過程中實際支出了一定費用，且因B公司不履行訂約義務而喪失了一定履行利益，一審法院對A公司所訴合同違約金中所包含實際損失、預期利益損失之主張予以確認，綜合考慮全案事實，依據公平原則，酌情調整違約金為B公司支付A公司合同約定金額的35%，即2397382.75元並無不妥。因A公司訴請主張的違約金中已經包括了預期利息，一審法院判令違約金時亦已考慮了該因素，A公司要求鑒定預期可得利益之申請缺乏依據，一審法院對A公司另行主張的預期利益損失3424832.5元不予支持並無不當。因《合作協議》中對維權引發訴訟所產生的律師費、保全保險費之負擔沒有約定，A公司要求B公司承擔上述費用缺乏依據。需要說明的是，A公司先後繳納了兩次保全費，各5000元，一審法院僅對其中一筆保全費進行了分擔，應予以糾正。根據訴訟情況，A公司、B公司各負擔保全費5000元為宜。綜上，A公司、B公司的上訴理由不能成立，其上訴請求均應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費83788元、保全費10000元，由A公司負擔案件受理費28237元，保全費5000元，B公司負擔案件受理費55551元及保全費5000元；二審案件受理費，A公司預交67338元，B公司預交25979元，由A公司、B公司各自負擔。
本判決為終審判決。
審判長 李雪晴
審判員 姬 釗
審判員 蔣 瑜
二〇二三年十二月十二日
► 北京市第三中級人民法院 民事判決書（2023）京03民終19489號
上訴人（原審原告）：徐某。
上訴人（原審被告）：王某1。
被上訴人（原審被告）：王某2。
被上訴人（原審被告）：裴某。
被上訴人（原審第三人）：張某。
上訴人徐某、王某1因與被上訴人王某2、裴某、張某房屋買賣合同糾紛一案，不服北京市朝陽區人民法院（2022）京0105民初55076號民事判決，向本院提起上訴。本院立案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
徐某上訴請求：撤銷一審判決，改判解除徐某與王某2、裴某、王某1簽訂的《房屋買賣意向協議》，裴某支付徐某30萬元違約金，王某1支付徐某20萬元違約金，裴某賠償徐某190萬元的直接經濟損失，王某2承擔連帶責任，或者將本案發回重審。事實和理由：一、原審法院關鍵事實認定有明顯的嚴重錯誤。1.案涉房屋再次出售，且出售價款是1780萬元是各方認可的，這也是本案的焦點，原審法院刻意回避了該關鍵事實。2.王某2、裴某、王某1的行為給徐某直接造成了380萬元的實際損失，原審法院沒有依法審核。3.原審法院認為給付徐某賠償金的證據不足屬於事實認定的嚴重錯誤。二、原審法院審判程式嚴重違法。徐某申請調取證據案涉房屋的買賣合同，原審法院無正當理由拒不調取，未對申請法官回避予以說明。三、原審法院法律適用嚴重錯誤。四、裴某和王某2對“一房二賣”屬於明知且有明確故意，裴某操控並幫助王某2“一房二賣”應承擔違約責任並賠償徐某損失。五、原審法院的判決嚴重違背了“同案同判”的基本原則，存在明顯錯誤。
王某1上訴請求：撤銷一審判決第二項，改判王某1不承擔支付違約金義務。事實和理由：一、王某1同徐某簽的是房屋買賣意向協議，徐某明知房屋所有人為王某2，且王某2已滿18周歲具有完全的民事行為能力，王某1不是王某2的法定監護人。二、徐某明知王某2沒有簽署授權委託書給王某1，王某1簽署本協議無效。三、房屋所有人沒有簽署此協議，協議自始無效，對各方都不具有約束力。四、簽署本協議時，王某1同裴某是離婚狀態，涉案房屋一直由裴某和王某2居住管理，後期的出售事宜王某1均不知情，也非王某1辦理，而裴某一直協助王某2辦理房屋出售事項，按照過錯原則應由裴某承擔全部責任，王某1不承擔支付違約金的義務。
裴某辯稱：我簽的房屋買賣意向協議這個合同本身就是無效合同，不認可一審讓我支付違約金的判項，但是我沒有上訴。
王某2辯稱：我是房產的所有權人，單獨所有。我父母與徐某訂立房屋買賣意向協議一事我毫不知情，從來沒有委託父母出售該房屋，也堅決不予認可。徐某起訴我沒有法律依據。
張某述稱：我是王某1的公司工作人員，平時會協助王某1辦理事情，如轉達資訊、轉交檔等，因此我本人知道有簽協議這件事，僅此而已。我沒有見證任何協議的簽署，並非徐某所稱的見證人。我本人沒有在任何檔上簽字，沒有收取任何錢款，本案同我沒有任何關係，將我列為第三人沒有任何法律依據，我不同意將我本人列為本案訴訟的第三人。
徐某向一審法院提出訴訟請求：1、判令解除徐某、王某2、裴某、王某1之間簽訂的合同即涉案《房屋買賣意向協議》；2、判令王某2、裴某、王某1共同支付徐某50萬元違約金；3、判令王某2、裴某、王某1共同賠償徐某380萬元直接經濟損失；以上合計430萬元。
一審法院認定事實：涉案所涉及的北京市朝陽區××1號房原產權登記人系王某2，根據該房屋產權證顯示，房屋所有權人為王某2，系其單獨所有，房產證產權登記時間為2013年1月28日。涉案裴某、王某1為王某2的父母，雙方於1993年5月10日登記結婚，1994年7月17日育有一子王某2，於2003年4月3日離婚，王某2時年9歲，由女方裴某直接撫養。
徐某涉案陳述與王某1、裴某在2019年6月10日簽訂了涉案房屋《房屋買賣意向協議》，當時王某1、裴某自述該房屋實際所有人為王某1和裴某，是借用二人之子王某2名義辦理的產權登記，因當時王某2在澳大利亞留學，王某1、裴某稱已取得王某2的授權和同意，作為其代理人在協議上簽字。之後，徐某按約定於簽約當日向協商指定的裴某帳戶通過轉賬的方式支付了30萬元購房款，後又於2019年9月間向裴某支付了20萬元購房款，並告知王某1、裴某爭取三年內就完成過戶。但此後徐某獲悉於該套房屋於2022年3月中旬按1780萬出售給他人，徐某遂向王某1詢問房屋是否已出售，王某1告知徐某，裴某於2022年4月1日向助理張某承認了該房屋已按1780萬出售給他人，故徐某訴至法院要求王某2、裴某、王某1給涉案付違約金和賠償款。經法庭當庭詢問調查，涉案各方均認可該涉案房屋目前已出售給案外他人。
經審核，本案徐某與裴某、王某1於2019年6月10日簽訂涉案《房屋買賣意向協議》，出賣人一欄列印為王某2，出賣人下的代理人一欄列印為王某1（父親）、裴某（母親），買受人一欄列印為徐某，劉某在該協議中的身份列印顯示為“買受人配偶”。協議中約定了該房屋目前市場價格為1500萬元左右，因買受人配偶（既劉某）承諾自本協議簽訂之日起五年內繼續協助出賣人代理人王某1的公司引入資金，出賣人承諾給買受人優惠，五年之內按照不超過1400萬元的價格成交出售給買受人；此外，涉案協議約定出賣人承諾除非買受人明確表示放棄購買該房屋，五年之內不得將該房屋出賣給第三方，否則將承擔違約金人民幣50萬元。該涉案協議的底部的簽字欄中，出賣人欄為空白未簽字，代理人欄為王某1、裴某手寫簽名，買受人欄為徐某手續簽名，其下標注為買受人配偶欄，為劉某簽名。此後徐某按約定於簽約當日向裴某帳戶通過轉賬的方式支付了30萬元購房款，後又於2019年9月間向裴某支付了20萬元購房款。徐某涉案提交了相關涉案協議簽訂溝通情況微信往來記錄等，以及裴某、王某1手持徐某根據協議約定支付20萬購房款的《收條》之合影照片等證據佐證裴某、王某1當時就涉案房屋出售事項進行洽談、簽約及收取徐某依據協議約定向王某1、裴某二人給付有關房款的事實。
現涉案房屋已由王某2出售給案外他人，王某2涉案表示我賣房子的時候父母不知道。裴某、王某1涉案也就此陳述不知道王某2賣房的事。現裴某、王某1在徐某起訴前將相關此前收取50萬元購房款退還徐某，就此徐某涉案陳述是張某打電話來要的徐某帳號，後裴某將此前收的50萬元退回給徐某。
王某2涉案表示其為涉案房屋所有權人，沒有委託父母既裴某、王某1辦理出售事項及代辦簽署涉案協議，此後也沒有就協議簽訂事項予以追認，本案《房屋買賣意向協議》中沒有王某2的簽字。就此情節，徐某涉案陳述當時裴某、王某1說是房子是他們買的，登記在孩子王某2名下，說王某2在國外回不來，他們就賣房的事已經跟王某2溝通完了；法庭詢問裴某、王某1涉案賣房事項是否有王某2的授權委託手續，若沒有手續，為何代理王某2協商賣房事項及簽署涉案協議，裴某一方涉案陳述王某2沒有委託裴某，當時簽字時是王某1讓裴某寫的，裴某不知曉簽字協議的內容；王某1一方涉案陳述王某2沒有委託王某1，王某1、裴某簽字簽訂的只是個意向書。對於裴某、王某1沒有獲得授權而簽訂涉案協議的問題，裴某一方陳述是當時王某1找裴某來簽字的，是為了公司引資，裴某不知曉簽字協議的內容；王某1就此陳述王某1作為孩子的父親，購房款是其出的，王某1認為可以促成賣房這件事，所以和徐某簽了涉案協議。
關於涉案違約金50萬元及賠償款380萬元的訴求依據，徐某方涉案陳述雙方在涉案協議中就違約金的支付金額有明確約定，賠償金雙方在協議中沒有約定，但是因裴某方違約，導致此後徐某在同一地段再購置房屋時，房價上升比此前約定購置裴某房屋多付了款項，這筆款屬於徐某的直接經濟損失，故此訴求裴某方涉案予以賠償。經審核，徐某方於2023年6月30日由其配偶劉某作為法定代表人的北京某某科技有限公司（自然人獨資）出資購置了北京市朝陽區××2號樓一房屋，房屋產權登記權利人為北京某某科技有限公司單獨所有。
一審法院認為：當事人的合法權益受法律保護。當事人亦應對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴求所依據的事實提供證據加以證明，當事人未能提供證據或證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。法院在全面、客觀地審查了涉案證據及充分參考涉案各方的訴訟意見後，結合案件具體案情，認為徐某與裴某、王某1之間簽訂的涉案協議系雙方自願商定確認後簽署，在協議相對方之間具有約束力，雙方能形成該協議的簽訂基礎系裴某、王某1為涉案房屋產權人的父母，而王某1一方涉案陳述作為孩子的父親，購房款是其出的，認為可以促成賣房這件事，所以和徐某簽了涉案協議，裴某一方涉案陳述不知道涉案協議內容就簽字了，但其作為孩子的母親，和王某1離婚後在王某29歲起直接撫養孩子，共同生活在一起，涉及孩子房屋買賣的重大事項，其作為母親不看協議內容就簽字有違常理，且涉案協議標題就為《房屋買賣意向協議》，此後裴某、王某1還手持徐某支付房款的《收條》予以合影，上述情節表明裴某、王某1對涉案協議內容認可，對協議所約定的不能履約之風險責任既違約金的支付亦認可，裴某當庭答辯陳述徐某涉案也沒有履行協議約定的引資，審查協議中的該條引資約定條款，系徐某方配偶劉某為促成該協議的形成承諾在協議簽訂之日起五年內繼續協助出賣人代理人王某1的公司引入資金，該協議簽訂於2019年6月10日，而在五年期限未屆滿時的2022年3月間涉案房屋就因出售案外他人而導致無法繼續履行了，故徐某涉案就引資問題無違約情形存在，現徐某依據協議約定和涉案房屋已出售他人而無法繼續履約的情形訴求解除涉案協議並要求協議的相對方王某1、裴某給付50萬元違約金具有事實及法律依據，本庭予以支持；對徐某涉案要求王某2、裴某、王某1給付賠償金之訴求，無合同依據及有效證據相佐證，本庭不予支持；對徐某方訴求王某2承擔支付違約金及賠償金的訴求，因王某2不是涉案協議的相對人，沒有委託裴某、王某1代為簽訂涉案協議，事後也沒有就此追加認可，故王某2非本案適格之被告，本庭對徐某涉案該項訴求不予支持，對王某2的涉案答辯陳述予以採納；對於裴某涉案所述本案缺少徐某（既劉某）之答辯，法院審核涉案協議中劉某的法律身份僅為買受人配偶，非協議相對方，故對裴某涉案該項答辯意見不予考量；對本案張某涉案所述其和本案沒有任何關係，不同意將其列為第三人的陳述，法院認為其作為知曉涉案協議協商經過及款項往來情形的知情人，徐某涉案將其列為第三人參加訴訟並無不當。此外，法院依據上述事實認定及證據情形，涉案對裴某、王某1當庭所述涉案協議無效，不認可徐某全部訴求的免責答辯不予支持。
據此，一審法院於2023年8月判決：一、判令解除徐某與王某1、裴某於2019年6月10日簽訂的涉案《房屋買賣意向協議》；二、判令王某1、裴某於判決生效之日起七日內共同支付徐某涉案違約金款50萬元整；三、判令駁回徐某涉案之其他訴訟請求。
二審審理中，徐某提交了2022年4月1日裴某與張某的通話錄音及文字整理稿、2022年4月3日王某1轉發錄音給劉某的微信聊天記錄，證明裴某、王某2一審不實陳述，尤其是裴某親自操控並幫助王某2“一房二賣”卻自述不知道房屋已出售更是虛假陳述，案涉房屋已經給徐某造成至少300多萬元直接損失；提交了2023年8月12日回避申請書及其EMS郵政快遞詳情單及郵件軌跡、民事判決書的EMS郵政快遞詳情單及郵件軌跡，證明原審法院未依法出具對回避申請的書面答復意見，就急忙出具判決書，審判程式嚴重違法。王某1、裴某表示，對於一審提交過的維持一審質證意見，對於一審中沒有質證新提交的不予質證，不屬於二審新證據。王某2、張某未予出庭質證。對於房屋登記在王某2名下卻與其父母簽約的問題，徐某稱沒有王某2本人表示同意的證據，當時就是基於對其父母的信任，對方承諾的非常真誠，並簽字確認，且後續雙方還有合作。對於為王某1公司引資情況，徐某稱雖然合同中對具體義務沒有約定，就是雙方理解的行業慣例，但是徐某配偶劉某調動了大量人力、物力和各方面資源為王某1的公司引資和推薦合作夥伴，積極履行了意向協議義務。對此王某1主張引入資金應當以成功為標準，目前徐某和王某1之間沒有一個成功引入資金的案例。關於徐某主張一審中曾申請法官回避未予處理等程式問題，經本院核實，一審庭審是在2023年7月19日進行完畢，徐某於2023年8月12日提交回避申請書。本院經審理查明的其他事實與一審查明事實一致，本院予以確認。
本院認為：綜合雙方訴辯主張及證據，本案二審爭議焦點主要在於違約責任及違約金數額的認定。本院對此作以下分析：
第一，關於涉案房屋買賣意向協議的性質認定問題。根據我國《民法典》第四百九十五條規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。由於交易中往往因遇到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同，或者是為了防止一方當事人將來不訂立本約合同，從而採取訂立預約合同的辦法，使一方當事人預先受到訂立本約合同義務的拘束，根據本案已經查明的事實，本院認為涉案房屋買賣意向協議屬於預約合同，而非本約合同。
具體分析如下：首先，判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，即當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關係的具體內容。其次，預約合同內容一般較為簡略，無需包括本約合同的主要條款，並不直接指向具體的權利變動內容。再次，《民法典》本條規定“當事人約定在將來一定期限內訂立合同”為預約合同，突出強調了其期限性，即將來一定期限內訂立合同，既非已經訂立了合同，也非無限期地等待訂立合同，失去預約之意義。結合本案已經查明的事實，涉案買賣意向協議的出賣人處記載為王某2，王某1、裴某是其代理人，意向協議中載明如下內容：買受人是有意向購買涉案房屋，並作此意向協議的約定；出賣人承諾除非買受人明確表示放棄購買該房屋，五年之內不得將該房屋出賣給第三方，否則將承擔違約金50萬元；買受人力爭在三年之內完成該房屋的購買和過戶；五年之內，買受人明確表示放棄購買該房屋並通知出賣人，出賣人將在收到通知後五日內將50萬元轉存回買受人指定帳戶，雙方互不追究責任；如屆時房屋市場價下跌到1200萬元以下而買受人要求按市場價格成交，出賣人可以選擇不出售該房屋，雙方互不追責。庭審中，徐某亦主張配偶劉某是在港資圈做投資，如果能夠給王某1的公司帶來很大價值，購房款也可能低於目前意向協議的金額。從上述協議的整體內容及雙方陳述情況來看，雙方僅是就交易涉案房屋達成初步意向，對於購買時間、具體給付款項時間、購房款數額、過戶時間、交房時間、稅費承擔等房屋買賣合同中的重要條款均無明確約定，從雙方所約定的違約責任來看亦與本約合同不符，僅是約定如果買受人放棄購買、出賣人選擇不售出房屋或另售他人的情況下應當承擔的責任，與正式房屋買賣合同中所約定的相應違約責任存在較大區別。從涉案意向協議的具體履行來看，徐某僅在簽訂合同初期將約定的50萬元存入對方帳戶，未實際支付相應購房款，亦未實際佔有使用房屋，雙方並未通過實際履行的方式完成預約合同向本約合同的轉化。因此，綜合上述分析，本院認為，從本案現有事實來看不能認定雙方已經簽訂本約合同。
第二，關於預約合同的違約責任認定問題。預約合同是獨立的合同，違反預約合同約定的應當承擔違約責任，具備解除條件的，可以解除預約合同。本案中，王某2系涉案房屋的產權人，在涉案意向協議簽訂後，王某2將房屋又出售給他人，王某1、裴某作為王某2的父母雖主張不知情，但從整個履約過程來看，二人顯然違背誠實信用原則，對所簽意向協議的解除應當承擔違約責任。同時，徐某作為買受人在明知產權人是有民事行為能力的成年人後，並無其本人同意的相應證據僅與其父母簽訂意向協議，對後續發生房屋被產權人另售他人的風險是有一定預見的，其對最終意向協議的解除亦存在一定過錯。關於違反預約合同的違約損害賠償責任，不同於違反本約的損害賠償責任，在性質上可歸入締約過失責任，主要包括訂立預約合同所支付的各項費用、準備為簽訂本約合同所支付的費用、已付款項的法定孳息、提供擔保造成的損失，以及訂約機會喪失的損失，但應當由主張損失的一方當事人承擔相應舉證責任。本案中，考慮預約合同內容及履行狀態、簽訂本約意願、市場風險、各方的過錯程度等，根據可預見性規則進行判斷，原審法院所判50萬元，在數額上符合違反預約合同的相應責任承擔標準，本院對原審判決結果予以維持，對於原審法院就部分事實認定和相應法律適用上存在的錯誤，本院予以糾正。關於徐某上訴主張其損失遠大於50萬元，並申請調查取證要求支持房屋差價損失，基於上述分析，本院對其主張不予采信，對其該項申請不予准許。王某1上訴主張其不應當承擔賠償責任，缺乏相應事實及法律依據，其行為明顯有違交易的誠實信用原則，本院對此作出負面評價。對於一、二審案件受理費負擔問題，因本案訴訟系王某1、裴某的不誠信行為引發，本院結合案件情況對相應費用一併作出處理。關於徐某主張在原審中曾申請法官回避未予處理等程式問題，經本院核實，其主張不符合我國民事訴訟法的相關規定，本院不予采信。
綜上，徐某、王某1的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決結果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民法典》第四百九十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條、第一百七十七條第一款第一項，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十二條之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費41200元，由徐某負擔8240元（已交納），由王某1、裴某負擔32960元（於本判決生效後七日內交納至原審法院）；二審案件受理費30700元，由徐某負擔6140元，由王某1負擔24560元（於本判決生效後七日內交納）。
本判決為終審判決。
二〇二三年十二月二十八日