深和律師受託代理建築工程實際施工人，訴求支付工程款，獲法院判決支持
廣東省佛山市三水區人民法院 民 事 判 決 書（2023）粵0607民初5581號
深圳某公司、北京某公司等建設工程施工合同糾紛民事一審民事判決書
原告：深圳某公司。
法定代表人：葉某某，該公司董事長。
委託訴訟代理人：黃冰，廣東深和律師事務所律師。
被告：北京某公司。
負責人：王某某。
被告：佛山某公司。
法定代表人：李某，該公司執行董事。
委託訴訟代理人：袁某某，男，該公司員工。
原告深圳某公司（以下簡稱深圳某公司）與被告北京某公司（以下簡稱北京某公司）、佛山某公司（以下簡稱佛山某公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院於2023年8月14日立案後，依法適用簡易程式公開開庭進行了審理。原告深圳某公司的委託訴訟代理人黃冰到庭參加訴訟，被告北京某公司、佛山某公司經本院傳票傳喚拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
深圳某公司向本院提出訴訟請求：1.判令被告北京某公司向原告支付工程款800077.05元及利息（以800077.05元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率自2022年6月18日起計算至付清之日止，暫計算至起訴之日為32803.16元）；2.判令被告佛山某公司對上述被告北京某公司欠付的工程款承擔連帶支付責任；3.本案訴訟費用由二被告承擔。事實與理由：2020年1月6日，原告與被告北京某公司簽訂《***施工工程分包合同》，約定被告北京某公司將***工程分包給原告施工，雙方約定採用綜合單價包乾的方式計算合同價款，合同總價為2264549.20元。雙方約定工程款付款方式如下：工程無預付款；工程進度款：（1）每兩棟膩子施工完成時，經雙方驗收合格後，付已完工程量產值的70%；（2）全部工程施工完成，經雙方驗收合格後，付至已完工程量產值總價80%（含已支付部分），開具95%的增值稅專用發票；（3）本工程經雙方辦理結算後付至工程結算總額的95%（含已支付部分）；結算總價的5%作為質保金，質保期滿兩年後扣除維修費用和違約金、賠償金（如有）後支付。原告依照合同的約定進行施工，工程於2020年12月29日通過原告、被告北京某公司及監理公司驗收合格。2021年12月28日，被告北京某公司、佛山某公司委託***諮詢有限公司對***工程的結算進行審核，***諮詢有限公司於2022年1月5日出具《**審字2021-*號結算審核書》，審核結果為：***施工工程結算價審定金額為2050077.05元。在***諮詢有限公司出具結算審核書後，原告多次找被告北京某公司進行結算，被告北京某公司以各種理由一拖再拖，2022年4月18日，在原告的強烈要求下，被告北京某公司出具承諾函，承諾將於2022年6月18日前完成結算，但是被告北京某公司沒有履行承諾，至今沒有辦理結算手續及付款。原告與被告北京某公司簽訂建設工程施工合同，原告已依約定完成了工程施工，並已經過雙方驗收合格，但是被告北京某公司卻以各種理由拖延拒絕辦理結算手續並付款，被告北京某公司的行為違反了合同的約定及法律的規定。被告佛山某公司作為專案的發包方，根據法律的規定，其在未付款的範圍內對被告北京某公司拖欠的工程款承擔連帶支付責任。鑒此，特訴至法院，請求支持原告的訴訟請求，以維護原告的合法權益。
北京某公司辯稱，一、答辯人確認涉案工程結算金額為2050077.05元。答辯人與原告於2020年1月6日簽訂《***施工工程分包合同》，約定原告承包**外牆塗料施工工程，合同採用固定綜合單價包乾形式，含稅暫定總價為2264549.20元，以及合同專用條款第15條對工程款支付方式進行了明確約定：①工程結算後支付至工程結算總額的95%；②結算總價的5%作為質保金，質保期滿兩年後由原告申請、答辯人扣除維修費用和違約金、賠償金（如有）後無息支付剩餘質保金。因被告佛山某公司聘請了第三方造價諮詢單位，答辯人為節省成本，委託被告佛山某公司協助對案涉工程安排諮詢單位進行結算審核，***諮詢有限公司於2022年1月5日出具《結算審核書》，原告在竣工結算審定簽署表上蓋章確認涉案工程審定結算金額為2050077.05元，答辯人對此予以確認。根據合同專用條款第12.1.3條約定，涉案工程保修期為兩年，起始日期為專案竣工驗收備案之日，涉案工程竣工驗收時間為2020年12月29日，即質保金2050077.05元×5%=102503.85元付款條件尚未成就。經核實，答辯人累計已向原告支付工程款1250000元，即答辯人應付原告工程款2050077.05元-1250000元-102503.85元=697573.20元，面非原告主張的800077.05元。二、原告主張的利息沒有合同和法律依據。首先，涉案合同並沒有答辯人需承擔逾期付款利息的相關約定，原告主張的利息沒有合同依據。其次，付款前原告有義務按照合同約定向答辯人提供增值稅專用發票，但原告就其主張的工程款至今未向答辯人提供上述發票，因原告發票原因，答辯人有權延期付款且不承擔逾期付款的相關責任。退一步說，就算答辯人應承擔逾期付款利息，計算利息的基數應以答辯人實際欠付的工程款為准，起算時間應當符合合同付款條件之日，計算標準也應當有相關合同和法律依據。綜上所述，請求法院查明事實，依法裁判。
佛山某公司辯稱，答辯人並非本案的適格被告。答辯人是*專案的建設單位，被告北京某公司的總公司北京某有限公司（以下簡稱北京某有限公司）是涉案專案的總承包單位，被告北京某公司是北京某有限公司在佛山市當地成立的分公司，原告是涉案專案外牆塗料施工工程的專業分包單位。答辯人將涉案專案整體發包給北京某有限公司，北京某有限公司的分公司即被告北京某公司再將涉案專案外牆塗料施工工程分包給原告，答辯人與北京某有限公司簽訂的總承包工程合同，以及被告北京某公司與原告簽訂的專業工程分包合同均合法有效，根據合同相對性原則，各方的權利義務關係應當根據相關合同分別處理。涉案工程竣工驗收時間為2020年12月29日，隨後被告北京某公司與原告就涉案工程結算事宜進行溝通，因答辯人聘請了第三方造價諮詢單位，被告北京某公司為節省成本，委託答辯人對涉案工程安排諮詢單位進行結算審核，諮詢單位於2022年1月5日出具《結算審核書》，故本案法律事實持續至《中華人民共和國民法典》施行後，應依法適用《中華人民共和國民法典》及相關司法解釋的規定。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第四十三條規定，能夠越過合同相對方向發包人主張權利的主體僅限於合同無效情況下的實際施工人，而本案原告為具有相應建築工程施工資質的專業分包人，其與被告北京某公司簽訂的合同亦為有效合同，故原告不屬於上述規定中的“實際施工人”範疇。因此，原告主張答辯人在欠付被告北京某公司工程價款範圍內承擔清償責任不符合前述司法解釋的規定，不應得到支持。綜上所述，為維護答辯人的合法權益，請求法院查明事實，依法判決駁回原告對答辯人的全部訴訟請求。
原告深圳某公司在訴訟中舉證如下：
1.《***施工工程分包合同》，證明原告與被告北京某公司簽訂了工程分包合同，被告北京某公司將工程分包給原告施工。
2.工程竣工驗收表，證明涉案工程已完工並竣工驗收，驗收合格符合要求。
3.《***施工工程結算審核書》，證明被告佛山某公司委託第三方評估機構對涉案工程的結算價款進行評估，評估結果為2050077.05元。
4.承諾函，證明第三方進行評估後被告北京某公司出具的將於2022年6月18日前完成結算的承諾。
被告北京某公司、佛山某公司在訴訟中沒有提供證據。
經審查，原告深圳某公司提供的證據來源、形式合法，內容與本案工程相關，證據之間能夠構成證據鏈佐證原告承包案涉工程的事實，被告北京某公司提交書面質證意見確認原告提供的證據，故本院對原告提供的證據均予以采信，並據此確認如下事實：
2020年1月6日，深圳某公司（分包人）與北京某公司（發包人）簽訂《***施工工程分包合同》，約定北京某公司將***施工工程分包給深圳某公司，合同採用綜合單價包乾，含增值稅9%的總價為2264549.20元。合同第三部分專用條款第12.1.3條約定，分包工程品質保修金為分包工程結算價款的5%。……品質保修期為兩年，起始日期為專案竣工驗收備案之日。第15.2.2條約定，（1）每兩棟膩子施工完成時，經雙方驗收合格後，付己完工程量產值的70%，（2）全都工程施工完成，經雙方驗收合格後，付至已完工程量產值總價80%（含己支付部分），開具95%的增值稅專用發票；（3）本工程經雙方辦理結算後付至工程結算總額的95%（含已支付部分），乙方應向甲方開具結算款100%的增值稅專用發票。第15.2.3條約定，結算總價的5%作為質保金，質保期滿兩年後由乙方申請、甲方扣除維修費用和違約金、賠償金（如有）後無息支付剩餘質保金。第15.2.4條約定，乙方每次在向甲方請款前需同時提供等額的國稅系統可查的合法的增值稅專用發票給甲方，經甲方審查認證通過後支付款項給乙方。乙方沒有及時提供發票或提供的發票不合法、不規範或涉嫌虛開，乙方需承擔賠償責任，且不能免除其開具合法發票的責任。因乙方前述發票原因，甲方有權延期付款，甲方不承擔逾期付款的相關責任。
案涉工程於2020年12月29日經北京某公司驗收合格。北京某公司已向深圳某公司支付工程款1250000元。
佛山某公司就案涉***施工工程委託***諮詢有限公司對合同約定範圍內發生的工作內容進行全面審核。***諮詢有限公司於2021年12月28日出具**審字第2021**號《結算審核書》，審核結果為送審金額2105264.48元、審定金額2050077.05元、審減金額55187.43元。原告深圳某公司在上述審核書的附件《竣工結算審定簽署表》上蓋章確認上述審核數據。
2022年4月18日，北京某公司向深圳某公司出具《承諾函》，承諾在深圳某公司配合結算資料上報完整性、真實性情況下，雙方全力配合結算工作推進，並於2022年6月18日前完成。
另查明，佛山某公司是案涉*專案總發包人，北京某有限公司為該專案總承包人，北京某公司為北京某有限公司設立的分支機構。深圳某公司許可經營專案包括內外牆塗料工程的設計及施工。
本院認為，本案法律事實持續至《中華人民共和國民法典》施行後，本案適用《中華人民共和國民法典》及相關司法解釋的規定。
本案系建設工程施工合同糾紛。原告深圳某公司與被告北京某公司簽訂的《***施工工程分包合同》系當事人的真實意思表示，內容沒有違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，雙方均應按約全面履行各自的義務。原告深圳某公司依據被告佛山某公司就案涉外牆塗料施工工程委託第三方出具的《結算審核書》主張工程結算價為2050077.05元，被告北京某公司確認該結算價，本院對此予以確認。原告深圳某公司依約履行施工義務後，被告北京某公司理應支付相應的工程款。案涉工程於2020年12月29日經竣工驗收合格，合同約定的兩年質保期限現已屆滿，質保金支付條件已成就。扣減已付款項，原告深圳某公司主張被告北京某公司支付拖欠工程款800077.05元（2050077.05元-1250000元），合法有據，本院予以支持。
至於逾期付款利息，原告深圳某公司未能舉證證明其在起訴之前已按合同約定提供發票向被告北京某公司主張付款，亦無證據證明其未開具發票具有約定或法定事由，因此，根據案涉合同第三部分專用條款第15.2.4條約定，被告北京某公司就案涉欠付工程款不承擔逾期付款責任，故原告深圳某公司主張被告北京某公司支付逾期付款利息，缺乏理據，本院不予支持。
關於佛山某公司應否承擔責任問題。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第四十三條規定，能夠越過合同相對方向發包人主張權利的主體僅限於合同無效情況下的實際施工人，而本案原告深圳某公司為具有相應建築工程施工資質的專業分包人，其與北京某公司簽訂的合同亦為有效合同，故原告深圳某公司不屬於上述規定中的“實際施工人”範疇。因此，原告深圳某公司主張被告佛山某公司在欠付北京某公司價款範圍內承擔清償責任，理據不足，本院不予支持。
被告北京某公司、佛山某公司經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席判決。
綜上，依照《中華人民共和國民法典》第五百零二條第一款、第五百零九條第一條、第五百七十九條、第七百八十八條，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第四十三條，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第一條第三款和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條第一款、第一百四十七條的規定：
一、被告北京某公司於本判決發生法律效力之日起十日內向原告深圳某公司支付工程款800077.05元；
二、駁回原告深圳某公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費減半收取計6064元（原告深圳某公司已預交），由原告深圳某公司負擔239元，被告北京某公司負擔5825元。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按照對方當事人或者代表人的人數提出副本，上訴於廣東省佛山市中級人民法院。
二〇二三年九月二十日
開具發票為合同附隨義務，非先履行抗辯權的履行條件，不能由此拒付貨款
湖南省祁東縣人民法院2022年11月審結一起被告以原告未先開具發票構成先期違約為由，拒絕履行付款義務的合同糾紛案。法院審理後認為，未開具發票屬合同附隨義務，非先履行抗辯權的履行條件，遂判決被告支付工程款及遲延履行期間的利息。
原告益陽某廣告有限公司訴稱，其與被告祁東某置業有限公司簽訂某專案亮化安裝和物料製作安裝合同，約定被告在原告處購買裝飾裝修物品等，由原告進行安裝，並對具體需要的設備和數量、價格等進行了約定。後原告按要求於2019年12月8日至2020年3月8日期間將物料清單上貨物安裝完畢，被告方工作人員於2020年6月10日在驗收確認單上簽字，確認貨物及安裝已驗收合格。但被告截至本案起訴之日仍未按合同約定支付相關款項。原告遂訴請被告支付147000元工程款及79732.8元違約金。
被告祁東某置業有限公司辯稱，原告未按合同約定提供增值稅稅票，構成先期違約，被告有權拒絕付款。
法院經審理查明，2019年12月，益陽某廣告有限公司（乙方）與祁東某置業有限公司（甲方）簽訂合同，約定甲方委託乙方進行專案亮化安裝和物料製作安裝，並對合同期限、合同總價款、亮化物料和室外包裝物料的材料及品質要求、規則、數量、單價等進行了明確約定。合同還約定甲方在乙方提交齊全的付款資料並審核確認後30日內一次性支付至結算總價的95%，餘款5%作為質保金，待保修期滿後無息支付給乙方，免費品質保修三個月；每次付款前乙方應當及時提供相應的等額發票供甲方查驗，如乙方開具的發票不符合本合同要求的，甲方有權拒絕付款並順延付款時間，而不承擔違約責任……合同簽訂後，原告依約履行了製作安裝義務，並從2020年3月4日起，多次通過微信與被告方工作人員聯繫要求進行驗收付款流程。原告於2020年6月10日申請被告付款，但被告至起訴之日仍未支付。
法院審理後認為，原告益陽某廣告有限公司與被告祁東某置業有限公司簽訂的合同系當事人的真實意思表示，內容合法，為有效合同。合同各方應按約定履行義務。被告未按合同約定支付貨款，屬違約行為。原告要求被告支付貨款147000元及違約金，於法有據。被告辯稱原告公司未按合同約定提供增值稅稅票，被告有權拒絕付款。法院認為，雖然合同約定被告付款前原告應當開具相應發票，但開具發票僅為合同附隨義務，原告尚未開具發票不能成為被告不支付貨款的理由。對被告該項辯解意見，法院不予採納。故判決被告祁東某置業有限公司給付原告益陽某廣告有限公司貨款147000元，並以147000元為基數，自2020年6月23日起按照年利率14.8%的標準計付違約金至款項付清時止。
■案件評析■
法律規定了合同履行抗辯權體系，包括同時履行抗辯權、不安履行抗辯權和先履行抗辯權。本案的關鍵在於被告是否因原告未履行發票開具義務而享有先履行抗辯權暫不支付工程款。根據《中華人民共和國民法典》第五百二十六條的規定，先履行抗辯權的履行條件包括：
1.同一雙務合同中的當事人互負債務，且有先後履行順序；
2.應當先履行債務一方未履行或履行不符合約定；
3.後履行一方當事人的債務已屆履行期。
雖未明確約定先、後義務的大小、程度，但因合同履行抗辯權發生在雙務合同領域，互付對待給付義務要求先、後義務的大小、程度也應具有對價性。本案中，案涉合同雖然在工程款支付環節約定先由原告出具相應的發票，後由被告向原告支付工程款，但開具發票義務無法與工程款支付義務構成對價性，僅系附隨義務，故被告無法以原告未開具發票為由主張行使先履行抗辯權而拒絕支付合同價款。
但需要提醒的是，先履行抗辯權屬延期的抗辯權，只是暫時阻止對方當事人請求權的行使，非永久的抗辯權。對方當事人履行了合同義務，先履行抗辯權消滅，當事人應當履行自己的義務。後履行一方當事人行使先履行抗辯權致使合同遲延履行的，該當事人不承擔違約責任，遲延履行的責任由對方承擔。後履行一方當事人行使先履行抗辯權，不影響追究應當先履行一方當事人的違約責任。
發票不能單獨成為“已付款憑證”的證據
2020年11月7日，王某因裝修資金短缺向某銀行貸款37萬元，雙方簽訂《個人借款合同》一份，載明：貸款期限自2020年11月30日起至2022年11月30日止，年利率6.37%。雙方還約定被告承擔原告為實現債權而產生的律師費、訴訟費、仲裁費、公告費、送達費、差旅費等所有費用。
合同簽訂後，某銀行於2020年11月30日向王某發放貸款37萬元，但王某未能按期歸還貸款本息。截至2023年12月7日，被告王某尚欠借款本金290422.96元，利息5734.98元。
為此，某銀行訴至江西省南昌市第二金融法庭，要求被告王某返還上述借款本息。另查明，某銀行為了追討債權，聘請律師參加訴訟，雙方約定律師費6000元，但某銀行僅提供了發票，無銀行流水佐證。
法院認為，某銀行與王某簽訂的《個人借款合同》系雙方的真實意思表示，未違反法律、法規的有關規定，合同真實有效，予以確認。某銀行按約向王某發放了貸款，現王某未按合同約定按期返還借款本息，已構成違約，釀成本案訴爭，應承擔違約責任。某銀行訴請王某返還借款本金290422.96元及相關利息、罰息，於法有據、於約相合，予以支持。
對於某銀行要求王某承擔律師費6000元，法院認為，發票僅是付款的記賬憑證，是買受人付款的依據，但不是付款的憑證。僅憑專用發票不能證明標的物已經交付，也不能證明貨款已經支付。故某銀行僅提供律師費發票，未提供律師費銀行流水，不能證實律師費已經實際產生。某銀行該訴請不予支持，其可待律師費實際發生後另行主張。據此，法院依法判令被告返還某銀行借款本金290422.96元及相關利息、罰息，並駁回律師費6000元的訴訟請求。
無對應的轉賬憑證，大額借款(注明現金)，對方否認的，未達高度蓋然性標準的，法院不予支持
裁判要旨：對於原告（出借人）主張的大額現金借款，被告抗辯借貸行為尚未實際發生並能作出合理說明，人民法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷借貸事實是否發生。如原告（出借人）提供的證據不能達到民事訴訟“高度蓋然性”標準的，法院依法不予支持。
中華人民共和國最高人民法院民 事 裁 定 書（2020）最高法民申1279號
再審申請人（一審原告，二審上訴人）：屈東森，男，1964年12月6日出生，漢族。
被申請人（一審被告，二審上訴人）：湖南福瑞德投資有限公司，住所地湖南省長沙市芙蓉區車站北路70號萬象新天公寓5棟2902房。
法定代表人：王紀海，該公司董事長兼總經理。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：湖南銀日實業有限公司，住所地湖南省益陽市赫山區陸賈山路187號。
法定代表人：李建萍，該公司總經理。
屈東森依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定申請再審稱，（一）原審判決對屈東森2210萬元現金借款行為的基本事實不予認定，缺乏證據證明。1.屈東森履行交付2210萬元的現金借款有福瑞德公司法定代表人王紀海親筆簽名且蓋公章的借據以及對應期間的取款記錄證明。2.屈東森作為湖南省安徽商會會長、湖南省慈善總會副會長，其經濟能力和福瑞德公司專案資金需求完全符合借款事實。3.有證據證實借據日期均記載為取款當天且有2210萬元的取現交付，符合屈東森和福瑞德公司的交易方式和交易習慣。《債務情況說明》明確所借款項用於益陽市房地產開發專案，而房地產開發專案限於開發資金和預售資金監管的嚴格，短時間及時支付工資報酬需要大量現金，現金借款符合房地產開發融資借款的特點。4.王紀海的身份學識等完全可以判斷《借條》《債務情況說明》所記載的借款事實內容，且即使福瑞德公司在公安機關誣告屈東森時王紀海也自認存在現金交付。5.福瑞德公司在湖南省長沙市嶽麓區人民法院起訴屈東森脅迫王紀海出具《借條》《債務情況說明》，但其在開庭自認“沒有證據”後撤訴。6.銀日公司主張王紀海和屈東森串通勾結出具《借條》《債務情況說明》進行虛假訴訟犯罪，但湖南省益陽市公安局經偵查確認“沒有犯罪事實”，已撤銷案件。7.屈東森有理由相信王紀海有權代表銀日公司作出意思表示，銀日公司未經工商登記擅自變更法定代表人，不得對抗第三人。8.王紀海部分時間不在湖南省長沙市的證據，並不能否定屈東森交付現金借款的事實。9.經查詢王紀海因涉嫌民間借貸訴訟被限制高消費，郭雲斌涉民間借貸被列入人民法院失信人名單，證明王紀海、郭雲斌具有“老賴”前科，企圖通過判決漏洞逃債。（二）福瑞德公司未舉證證明未發生借貸行為，而屈東森不僅提供了福瑞德公司法定代表人王紀海簽字且蓋有公章的借據，還有對應借據期間的取款記錄，相較於福瑞德公司的反駁具有高度蓋然性，原判決確定屈東森承擔舉證不能的責任，屬適用法律錯誤。《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十六條第二款規定的“借貸行為是否實際發生合理性”的舉證責任首先應當是借款人，而不是出借人，只有在借款人作出合理說明的情況下，法院才會結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發生。（三）屈東森出借的借款本息結算後，剛好合計4987萬元。綜上，請求本院再審本案。
銀日公司提交意見稱，二審判決認定事實和適用法律錯誤。（一）屈東森再審請求增加由福瑞德公司和銀日公司償還借款本金及利息3597.25萬元，並自2016年11月11日起按銀行同期貸款利率4倍計算利息沒有事實根據和法律依據。（二）二審判決在認定王紀海“以搶奪公章方式在本案借條上蓋章”“王紀海採取了不正當手段取得並使用公章”的基礎上，卻以銀日公司對此明知但未及時行使撤銷權為由，判決銀日公司承擔擔保責任，認定事實錯誤。（三）二審判決認定因上述借款均發生在王紀海擔任福瑞德公司和銀日公司法定代表人期間，雖然2016年5月17日銀日公司股東會免去王紀海法定代表人職務，但銀日公司在長達6個月時間未辦理變更登記，認定銀日公司應承擔連帶保證責任錯誤。
本院經審查認為，結合屈東森的再審申請事由和原審查明的事實，本案再審審查的爭議焦點為屈東森所主張的2210萬元現金借款事實是否實際發生。
《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十六條第二款規定：“被告抗辯借貸行為尚未實際發生並能作出合理說明，人民法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發生。”本案中，屈東森提交《借條》以及《債務情況說明》主張福瑞德公司借款本息為4987萬元，但其僅有983萬元轉賬憑證，其主張另外2210萬元為現金借款，福瑞德公司並不認可。對此，應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷借貸事實是否發生。根據原審查明的事實，
第一，屈東森稱案涉2210萬元共計37筆現金借款均在取款當天或者延遲一至兩天的時間內親自交付給王紀海，並且提供了取現記錄，但銀日公司提供了證據證明在屈東森陳述的多個時間段裏王紀海並未在現金交付地點
第二，屈東森提交的2016年6月14日的《借條》載明，截至2016年6月14日，福瑞德公司現金借款金額共計2210萬元。但是，根據屈東森提交的取現記錄，卻存在2016年6月14日之後多次的現金借款記錄。
第三，2016年11月5日王紀海以搶奪銀日公司公章的形式在案涉《借條》《債務情況說明》中蓋章，也側面印證了《借條》的總額存疑。
第四，從本案983萬元的銀行轉賬借款來看，尚不能評判雙方形成了現金借款的交易習慣。
第五，王紀海在公安機關的多次詢問以及二審法院詢問中均否認2210萬元的現金借款，並多次陳述借款金額為1000萬元。因此，屈東森提交的現金借款證據與其陳述、銀日公司提交證據所證明的事實相互矛盾，不能達到民事訴訟“高度蓋然性”標準。原審判決未認定屈東森主張的2210萬元現金借款，並無不當。
綜上，屈東森的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：駁回屈東森的再審申請。
二〇二〇年三月三十日
契約效力僅限於合同當事人，但這幾種情況可突破合同相對性，直接向第三人主張權利
● 買賣不破租賃。《民法典》725條規定，租賃物在租賃合同期內發生所有權變動的，不影響合同的效力。
● 代位求償權。如第三者責任保險，《保險法》65條的規定，責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應負的賠償責任確定的，根據被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠於請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。
● 實際施工人可以有限地突破合同相對性原則向發包主張權利
【案例】：本案BT專案的投資建設方承擔了類似於發包人的職能，故實際施工人可訴請BT專案的投資人在欠付工程款範圍內承擔責任
<裁判要旨>：基於對實際施工人合法權益保障的考慮，在建設工程施工合同糾紛案件中有限地突破合同相對性原則，符合客觀實際。鑒於BT建設模式下法律主體眾多，相較於一般建設工程施工合同有其特殊性，在實踐中是否認定BT專案的投資建設方的發包人身份存在爭議，從而對實際施工人付款責任主體的認定產生影響。本案BT專案的投資建設方在整個專案中承擔融資、專案管理及施工建設等多重角色，實際上承擔了類似於發包人的職能，故實際施工人可訴請BT專案的投資人在欠付工程款範圍內承擔責任。
<關聯索引>：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條（本案適用的是《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條）
一審：河南省鄭州市中級人民法院（2017）豫01民初5103號民事判決（2019年07月26日）
二審：河南省高級人民法院（2019）豫民終1441號民事判決（2020年06月30日）
再審審查：最高人民法院（2021）最高法民申1513號民事裁定（2021年09月29日）
<基本案情>：
某工程公司訴稱：案涉七標段工程系由某國資管理公司以BT方式承包給某冶金公司。某冶金公司與某建設公司簽訂《分包合同》，將工程全部轉包給某建設公司施工。由於某建設公司並無投資能力，便以全額墊資方式將案涉工程承包給某工程公司施工，《承包合同》約定的工程款支付方式系根據《BT合同》約定的回購款支付方式所確定。因某建設公司擅自分包案涉工程引發爭議，經多方協調，某建設公司與某工程公司簽訂《補充協議二》，解除《承包合同》。截至2017年8月，某國資管理公司支付給某冶金公司的工程款為35000萬元，付款比例達到《分包合同》約定工程暫定總價款的53%。某冶金公司已按約定支付給了某建設公司，但某建設公司和某冶金公司僅向某工程公司支付了2700萬元工程款。經核算，某工程公司已完成的案涉工程造價為133511364元（最終以司法鑒定為准）。根據合同約定，某建設公司應向某工程公司支付應付工程款為97592541.6元，扣除已付款2700萬元，還應向某工程公司支付工程款70592541.6元。某工程公司認為，某冶金公司與某建設公司簽訂的《分包合同》依法應屬無效合同。某建設公司在《承包合同》解除後惡意拖延結算，拒絕按約定向某工程公司支付工程款，應依法承擔逾期付款責任。某冶金公司違法轉包工程，並違反承諾，應與某建設公司共同向某工程公司承擔付款責任。故請求判令：1．某建設公司支付某工程公司工程款70592541.6元，向某工程公司支付逾期付款利息1535387元；2．某冶金公司對某建設公司欠付某工程公司的工程款本息承擔連帶支付責任；3．某國資管理公司在欠付工程款範圍內向某工程公司承擔付款責任；4．某建設公司、某冶金公司、某國資管理公司承擔本案訴訟、鑒定、保全等費用。
某建設公司辯稱：（一）案涉《BT合同》、《分包合同》、《承包合同》均合法有效。（二）某工程公司請求某建設公司支付工程款及利息的訴訟請求缺乏事實依據和證據支持。
某冶金公司辯稱：（一）某冶金公司與某國資管理公司之間簽訂的《BT合同》、某冶金公司與某建設公司簽訂的《分包合同》均合法有效。（二）某工程公司與某建設公司簽訂的《承包合同》，形式上為勞務分包，實質上屬於專業分包。（三）某冶金公司不是本案的適格被告，某工程公司主張某冶金公司承擔連帶責任無事實依據及法律依據。（四）某冶金公司從未與某工程公司進行過工程結算，某工程公司提供的工程量範圍確認單等證明材料不能作為證明本案工程量的依據。（五）案涉七標段工程各單項工程均未全部竣工，尚不具備工程款結算條件。（六）某工程公司與某建設公司之間簽訂的《補充協議二》第五條關於業主繼續提供借款，某建設公司繼續按同比例向某工程公司付款的約定應當無效。綜上，請求駁回某工程公司對某冶金公司的訴訟請求。
某國資管理公司辯稱：其和某工程公司未簽訂合同，依據合同相對性，某國資管理公司不承擔責任，且某工程公司不是實際施工人，不適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定。綜上，請求駁回某工程公司對某國資管理公司的訴訟請求。
法院經審理查明：2014年7月9日，某冶金公司作為投資人、某國資管理公司作為回購人，就案涉某道路工程七標段簽訂《BT合同》。2014年9月26日，某冶金公司作為總承包方、某冶金公司第一分公司作受託管理方、某建設公司作為分包方簽訂《分包合同》及《補充條款》。2014年10月12日，某建設公司與某工程公司就案涉工程的土石方工程簽訂《承包合同》。合同約定，案涉工程專案整體竣工驗收並移交之日起四個月內，某建設公司將某工程公司應得工程價款的70%支付給某工程公司。某建設公司逾期支付工程款則應以某工程公司應得價款為計算基數，按照同期中國人民銀行貸款基準利率上浮200%的年利率向某工程公司支付利息。工程整體完工後四個月內未通過驗收的，視為某建設公司付款期限已到，某建設公司應在到期日起按應支付某工程公司工程款為基數，按照同期中國人民銀行貸款基準利率上浮200%的年利率向某工程公司支付利息。工程專案整體竣工驗收並移交之日起十六個月內，某建設公司支付給某工程公司應得工程價款的30%（至此付清全部工程款）。合同約定付款期限屆滿之前，某工程公司應確保墊資施工。2015年1月，雙方就新增部分工程量簽訂《補充協議》。
2015年9月15日，某國資管理公司與某冶金公司簽訂《〈BT合同〉補充協議》，雙方就某國資管理公司提前支付回購款對應的計算利率標準、計算期間及抵扣方式達成一致意見。
2016年10月2日，某建設公司鄭州分公司與某工程公司就《承包合同》終止履行及其相關事宜簽訂《補充協議二》，約定本次確認的工程量僅作為參考，最終以業主與某冶金公司決算工程量（涉及某工程公司已完工工程量部分）的數據為准。2016年10月6日，某工程公司、某建設公司鄭州分公司共同出具《證明》，就相關聯繫單據予以核實確認。
2016年10月13日，某建設公司鄭州分公司、某工程公司共同委託某建設公司法定代表人指定第三方結算。
2017年1月19日，某國資管理公司與某冶金公司簽訂《〈BT合同〉補充協議（二）》，就工程價款政府審定單位、回購款的計算調整和支付、回購的範圍及金額、回購期限等進行了變更約定。
2016年1月12日，某國資管理公司、某冶金公司及設計單位、勘察單位、監理單位共同對工程進行驗收，工程竣工驗收合格。2017年4月13日至2018年11月15日，各路段相繼驗收合格。
截至2019年1月28日，某國資管理公司共向某冶金公司付款39743.148684萬元，其中回購款29207.9176萬元，借款10535.231084萬元。截至2020年1月15日，某建設公司已收到某冶金公司案涉工程款41305.148683萬元。某工程公司自認收到工程款共計2700萬元。
河南省鄭州市中級人民法院於2019年7月26日一審判決：
（一）某建設公司於判決生效後十日內支付某工程公司工程款51756705元及利息（利息以51756705元為基數，按照銀行同期貸款利率自2019年1月28日計算至工程款本息清償之日止）；
（二）某冶金公司對某建設公司工程款債務承擔連帶清償責任；
（三）駁回某工程公司的其他訴訟請求。
宣判後，某工程公司、某建設公司、某冶金公司不服，提起上訴。河南省高級人民法院於2020年6月30日作出（2019）豫民終1441號民事判決：
（一）維持一審判決第三項；
（二）變更一審判決第一項為某建設公司於判決生效後十日內支付某工程公司工程款53607180元及利息（利息以53607180元為基數，自2019年1月28日起計至2019年8月19日，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；自2019年8月20日起至工程款支付完畢之日止，按照全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率計算）；
（三）變更一審判決第二項為某冶金公司在53607180元及利息（計算依據同判決第二項）範圍內承擔支付責任。
某冶金公司不服二審判決，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第五項、第六項、第九項、第十一項，向最高人民法院申請再審。最高人民法院於2021年9月29日作出（2021）最高法民申1513號民事裁定，駁回某冶金公司的再審申請。
<裁判理由>：就某冶金應否承擔責任的問題，最高人民法院駁回再審申請的裁定認為：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”該規定並未明確轉包方、違法分包方是否應對實際施工人承擔清償責任，且BT合同中投資人地位較之一般建設工程施工合同的承包人地位具有特殊性。現某冶公司未足額支付某建設公司工程款，二審判決基於對實際施工人合法權益保障的考慮，根據公平原則，判令某冶公司在某建設公司欠付工程價款範圍內對實際施工人某工程公司承擔責任，並不會損害某冶公司的權益。二審判決判令某冶公司在某建設公司欠付某工程公司工程款53607180元範圍內承擔付款責任並無不當，某冶公司該項主張不能成立。
✿ 2021年生效的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（簡稱“《建工司法解釋一》”）第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”
該條第一款系宣導性規定，優先適用，即實際施工人首先應向與其有合同關係的轉包或違法分包人主張權利。該第四十三條涉及三方當事人兩個法律關係，
一是發包人與承包人（轉包或違法分包人）之間的建設工程施工合同關係；
二是承包人與實際施工人之間的轉包或違法分包關係；
原則上各方均應依據相應法律關係，向各自的債務人主張權利。實際施工人請求支付工程款系主張合同之債，也應以合同相對性為原則，向與其有合同關係的轉包或違法分包人主張權利。
該條第二款系特殊安排，有限制地適用，即只有在特定情形下，才允許實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，並且要滿足一定的前提條件。結合相關規定、立法目的以及司法裁判實務，提煉總結實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利應滿足的四個要件：
一是原告系（且僅限於）轉包或違法分包情形下的實際施工人；
二是轉包或違法分包人欠付實際施工人工程價款；
三是發包人欠付轉包或違法分包人工程價款；
四是實際施工人對發包人的訴訟請求是“發包人在欠付工程價款範圍內對其承擔責任”，而非請求發包人承擔連帶責任或發包人直接向實際施工人支付工程價款。
◈ 該條立法目的：解決實際施工人因拖欠工程款原因導致不能支付農民工工資。實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，通常存在轉包或違法分包人欠付其工程款導致不能支付農民工工資的情形。允許實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，是為解決拖欠農民工工資問題作出的例外安排。但實務中實際施工人是否能夠清償農民工工資是從其整體財務狀況考量的，而非只要有應收工程款債權就屬於不能清償農民工工資。
【裁判規則】
1、實際施工人借用被掛靠方的資質與發包人簽訂建設工程施工合同，實際施工人有權直接向發包人主張工程款。
案例要旨：實際施工人借用被掛靠方的資質與發包人簽訂建設工程施工合同，因被掛靠方與發包人之間無訂立合同的真實意思表示，雙方之間不存在實質性的法律關係，故實際施工人依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條要求被掛靠方承擔支付工程款的責任，人民法院不應支持。但實際施工人與發包人在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關係，實際施工人有權直接向發包人主張工程款。
案號：（2019）最高法民再329號 審理法院：最高人民法院 來源：最高人民法院第六巡迴法庭2019年度參考案例9號
2、在實際施工人的債權確定之前，實際施工人的債權人要求直接執行發包人對承包人欠付的工程款的，不予支持。
案例要旨：合同相對性是合同之債的基礎，實際施工人對發包人工程價款請求權成立的條件有二：一是承包人欠付實際施工人工程款，二是發包人欠付承包人工程款。實際施工人與承包人沒有結算之前，實際施工人對承包人是否還享有債權，債權數額為多少均無法確定。在實際施工人的債權確定之前，實際施工人的債權人要求直接執行發包人對承包人欠付的工程款的，不予支持。
案號：（2017）湘民終718號 審理法院：湖南省高級人民法院 案例來源：《人民法院案例選》總第136輯（2019.6）
3、在作為轉包人的建築施工企業進入破產清算的情況下，實際施工人應當向管理人申報債權，不能避開破產轉包人直接起訴發包人。
案例要旨：人工費僅是建設工程價款中的一部分。實際施工人利益不完全等同於農民工工資。剔除人工費後，工程價款中的剩餘部分與普通破產債權無異，無採取特殊保護制度安排之必要。在作為轉包人的建築施工企業進入破產清算的情況下，為保障公平受償，實際施工人應當向管理人申報債權，不能再徑行突破合同相對性向發包人提起具有代位權性質的個別訴訟，概括性地要求發包人在欠付轉包人工程價款的範圍內向其承擔包括人工費在內的全部工程價款。至於管理人向發包人追收的工程價款如何分配，應當按照破產法規定的程式和其他法律、行政法規規定的權利位階進行有序清償。
案號：（2021）蘇09民終3681號 審理法院：江蘇省鹽城市中級人民法院 來源：《人民司法·案例》2021年第35期
4、轉包人破產不影響實際施工人向發包人主張權利。
案例要旨：實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，系司法解釋為保護農民工權益而作出的特殊制度安排，是實際施工人的法定權利。轉包人破產的，不影響實際施工人行使上述權利。在確認轉包人工程款債務的前提下，由發包人在欠付轉包人工程款範圍內對實際施工人承擔清償責任。
案號：（2019）蘇05民再92號 審理法院：江蘇省蘇州市中級人民法院 來源：《人民司法·案例》2020年第20期
5、實際施工人是指無效合同情形下實際完成工程建設的主體，包括轉包情形下的轉承包人、違法分包情形下的承包人、掛靠人等。
案例要旨：實際施工人是指無效合同情形下實際完成工程建設的主體，具體包括轉包情形下的轉承包人、違法分包情形下的承包人、掛靠人三種情形。實際施工人可以依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》向發包人主張權利，發包人僅在欠付工程價款範圍內向實際施工人承擔責任。
案號：（2019）陝01民終10601號 審理法院：陝西省西安市中級人民法院 來源：《人民司法·案例》2020年第8期
6、實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利仍應以各自合同的相對性為基礎。
案例要旨：發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔付款責任的前提是，各方當事人已經依據合同相對方之間的合同完成了結算且均存在欠付款項。該合同相對性的突破是以肯定各自之間的合同相對性為基礎的、有條件的突破。
案號：（2018）皖民申1524號 審理法院：安徽省高級人民法院 來源：《人民法院報》2018年12月6日第6版
7、最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的主體應認定為實際施工人。
案例要旨：實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的主體。建設單位主張自己是實際施工人的，應承擔舉證責任，不能證明其獨立完成涉案工程，並未最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的不應認定其為涉案工程的實際施工人。
案號：（2015）一中民終字第06842號 審理法院：北京市第一中級人民法院 來源：《民事二審再審改判案例訴訟過程與爭點剖析》，北京市律師協會主編，法律出版社2017年版
8、實際施工人以發包人為被告主張權利的，發包人在欠付工程款的範圍內承擔直接付款責任。
案例要旨：實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
案號：（2017）魯09民終1209號 審理法院：山東省泰安市中級人民法院 來源：泰安中院發佈建設工程合同糾紛典型案例
9、實際施工人不能突破合同相對性向總承包人主張工程款--(2021)最高法民申1358號。
裁判要旨：根據建工司法解釋第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設施工合同的行為無效。天恒基公司與蔣小紅簽訂的《工程內部承包合同》、蔣小紅與許金斌簽訂的《建設工程施工內部承包合同》，均因違反上述法律規定，應屬無效合同，原審認定正確。
建工司法解釋二第24條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”
本案中，匯龍天華公司將案涉工程發包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉給蔣小紅內部承包，蔣小紅又將部分工程轉給許金斌施工。依照上述法律規定，許金斌將匯龍天華公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴，二審法院認定蔣小紅作為違法分包人，匯龍天華公司作為發包人，判決承擔支付工程款及利息的處理結果，亦無不妥。天恒基公司作為承包人，其與許金斌之間並沒有合同關係，因此許金斌無法依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責任，具有法律依據。
【裁判解讀】
★ 原告系（且僅限於）轉包或違法分包情形下的實際施工人。實際施工人是指無效合同項下最終投入人力、物力、財力等實際進行施工的人，但依據《建工司法解釋一》第四十三條第二款規定突破合同相對性向發包人主張權利的主體，僅限於轉包或違法分包情形下的實際施工人，不包括多層次轉包或違法分包情形下的實際施工人。
2021年最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要，有限縮適用實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利規則的意思，該紀要認為：“《建工司法解釋一》第四十三條只規範轉包和違法分包兩種情形，可以依據該條規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人，不包括借用資質及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人。
★ 關於借用資質的實際施工人可否直接向發包人提起訴訟的認定。從文義看，只規定了轉包、違法分包情形下實際施工人可以向發包人提起訴訟，並未規定借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同（掛靠）的實際施工人。
在《2018年解釋》（《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，現已失效）徵求意見稿中，曾對轉包、違法分包和掛靠兩種形式分別作了規定：徵求意見稿第二十四條是關於轉包和違法分包情形下實際施工人起訴發包人的規定，第二十五條則規定了掛靠情形下實際施工人的權利救濟。
第二十五條規定：“發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向發包人主張工程價款的，應予支持；實際施工人向出借資質的建築施工企業主張工程價款的，出借資質的建築施工企業在其收取的工程價款範圍內承擔責任。沒有證據證明發包人訂立合同時明知實際施工人借用建築施工企業名義簽訂合同，實際施工人向發包人主張工程價款的，不予支持。”
最終，因審判實踐中爭議大，該條款未通過。
我們認為，本條第二款的規定原則上不適用於掛靠情形的實際施工人。掛靠是指單位與個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。轉包和掛靠隱蔽性強，施工行為交叉，在現實中不易區分。一般掛靠發生在專案承攬前，即通過審查掛靠人是否參與工程專案投標、是否對訂立合同有決定權、是否實際繳納投標保證金及費用等方面認定是否屬於掛靠。實際施工人借用有資質的建築施工企業與發包人簽訂建設工程施工合同，實際包含兩個法律行為：
一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為，即出借資質的建築施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同。
二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，即借用資質的實際施工人與發包人之間就建設工程施工合同之標的產生了實質性的建設工程施工合同關係。
根據《民法典》第一百四十六條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”及本解釋第一條的規定，發包人在訂立建設工程施工合同時知道或者應當知道實際施工人借用資質的，上述建設工程施工合同無效。發包人與實際施工人事實上圍繞訂立、履行建設工程施工合同而形成一系列法律關係，雙方當事人之間會基於這些法律關係產生債法上的請求權。
也就是說，在建設工程施工合同關係無效，但建設工程經竣工驗收合格情形下，實際施工人可直接向發包人請求參照合同關於工程價款的約定支付工程價款。
實踐中還有一種情形，即發包人對實際施工人借用建築施工名義並不知情的。考慮到轉包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現實中不易區分，根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定，有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的，不認定為轉包。當事人無法證明實際施工人與承包人系掛靠的，一般認定為轉包，並依照本條之規定處理。
（摘自最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第450~451頁。）
★ 實際施工人可以有限地突破合同相對性向發包人主張權利。在轉包和違法分包的情況下，存在三方當事人，兩個法律關係。一是承包人與發包人之間的建設工程施工合同關係；二是承包人作為轉包人或者違法分包人與轉包或者違法分包中的承包人之間的轉包和違法分包關係。通常來說，合同具有相對性，實際施工人不能突破合同相對性向發包人主張權利。但是，實踐中轉包或違法分包的承包人即實際施工人向轉包人、違法分包人主張權利時往往因多種原因（包括發包人的原因或轉包人、違法分包人自身原因）受阻，其權利往往不能及時實現，而實際施工人主張權利管道不暢又會直接導致建築工人的工資不能得到及時發放。
為了保護處於弱勢地位的建築工人的權益，最高人民法院在2004年出臺的《建設工程施工合同司法解釋》（現已失效，下同）中突破了合同相對性，規定了實際施工人可以直接向發包人主張權利。該解釋第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”總的來說，該條司法解釋規定對於保護建築工人權利，解決曾經普遍存在的建築行業拖欠農民工工資問題，發揮了作用。
但是，適用當中也出現了一定的問題，主要是有的法院並未查明發包人欠付承包人的工程價款情況，直接判決發包人在欠付工程款範圍內承擔責任，導致執行中發包人向實際施工人承擔責任的範圍無法確定。為了解決這一問題，2018年出臺的《建設工程施工合同司法解釋（二）》（現已失效，下同）對《建設工程施工合同司法解釋》第26條的規定進行了修正。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第24條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”《建設工程施工合同司法解釋（二）》第24條規定與《建設工程施工合同司法解釋》第26條規定的不同之處在於：
一是將“人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”改為“人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人”；
二是增加判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任的條件，即應當查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額。
審判實務中判決發包人對實際施工人承擔責任，要注意兩個前提條件：
一是實際施工人對轉包人或者違法分包人享有債權。該債權可能是因轉包合同或者違法分包合同無效引起的折價補償請求權，也可能是賠償損失請求權。
二是承包人與實際施工人完成的建設工程品質應當經驗收合格。實際施工人向發包人主張權利，源自於承包人對發包人享有的債權，該債權在承包合同有效的情況下是工程款請求權，在承包合同無效情況下是參照合同約定的工程價款的折價補償請求權。如果承包人與實際施工人完成的建設工程品質不合格，則承包人對發包人不享有工程款請求權或折價補償請求權，實際施工人也就不能向發包人主張權利。
★ 實際施工人的代位權求償權。實際施工人除可依據上述司法解釋規定突破合同相對性向發包人主張權利，還可以依據《民法典》第535條第1款“因債務人怠於行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬於債務人自身的除外”的規定（源於《合同法》第73條規定），突破合同相對性向發包人主張權利。對此，《建設工程施工合同司法解釋（二）》也有明確規定，該解釋第25條規定：“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”依據上述法律和司法解釋規定，實際施工人以行使代位權方式向發包人主張權利需要具備以下幾個條件：
第一，實際施工人完成的建設工程品質合格。如果實際施工人完成的建設工程品質不合格，其對轉包人、違法分包人就不享有合法債權，其自然就不能行使代位權。
第二，轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使其到期債權，對實際施工人造成損害。具體為：
一是轉包人或者違法分包人對實際施工人的債務已經到期。
二是轉包人或者違法分包人不向實際施工人履行該到期債務。
三是轉包人或者違法分包人對發包人享有具有金錢給付內容的債權。該債權包括轉包人、違法分包人對發包人享有的建設工程價款債權，也包括其他債權。
四是轉包人或者違法分包人對發包人享有的具有金錢給付內容的債權已經到期。如果轉包人或者違法分包人對發包人的債權未到期，發包人可以此為由提出抗辯，對抗實際施工人的代位權。
五是轉包人或者違法分包人不以訴訟方式或者仲裁方式向發包人主張已到期的具有金錢給付內容的債權。 六是轉包人或者違法分包人怠於向發包人主張已到期的具有金錢給付內容的債權，致使實際施工人的到期債權未能實現。
第三，轉包人或者違法分包人的債權不是專屬於其自身的債權。
（摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編著：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1931~1933頁）
★ 發包人與轉包或違法分包人，以及轉包或違法分包人與實際施工人之間均存在欠付工程款的事實。實際施工人跳過轉包或違法分包人直接向發包人主張權利，應當滿足兩層欠款的事實，即發包人欠付轉包或違法分包人工程價款，同時轉包或違法分包人也欠付實際施工人工程價款，只有同時存在上述兩層欠款的情形下，發包人才有可能需要承擔付款責任，且發包人僅在欠付轉包或違法分包人價款、轉包或違法分包人欠付實際施工人價款兩者中較低的範圍內承擔責任。
值得關注的是，在發包人與轉包或違法分包人尚未完成最終結算的情形下，需要查明發包人欠付轉包或違法分包人的款項數額，才能作出裁判。通常情況下，發包人與轉包或違法分包人進行結算時，除工程計量、計價外，發包人還會基於與轉包或違法分包人之間的施工合同，提出工程減項扣款、品質扣款、工期延誤違約金、超額報審審價費用、稅金承擔等要求，從工程價款中扣除相關費用進行最終結算。在實際施工人提起的訴訟中，發包人可基於與轉包或違法分包人之間的施工合同的約定，以及互負債務行使抵銷權等為由，對抗實際施工人的請求權。
► 關於發包人抵銷權的行使。對於工程減項扣款、品質扣款、工期延誤違約金、超額報審審價費用、稅金承擔等承包人對發包人所負債務，發包人可依據《民法典》第五百六十八條的規定行使抵銷權，與欠付轉包或違法分包人的工程款進行抵銷。並且，發包人抵銷權的行使僅要求債務到期，並不要求債務無爭議。
► 最高人民法院（2021）最高法民申5419號裁判認為，法定的債務抵銷的條件是“債務到期”，而不是“債務無爭議”。“債務到期”與“債務無爭議”是完全不同的概念。債務是否到期是客觀的，而債務是否存在爭議包括債務是否存在、金額為多少、履行期限是否屆滿等是雙方當事人對債務認識的分歧，是主觀的。不能以債務有爭議而否定抵銷的權利，雙方當事人對主張用於抵銷的債務存在的爭議可以在訴訟中解決。
★ 實際施工人對發包人的訴訟請求是“發包人在欠付工程價款範圍內對其承擔責任”，而非請求發包人承擔連帶責任或直接向其支付工程價款。
首先，實際施工人請求發包人承擔連帶責任沒有法律依據。連帶責任由法律規定或當事人約定，《建工司法解釋一》第四十三條未賦予實際施工人突破合同相對性請求發包人承擔連帶責任的權利。
其次，實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利時，應按照司法解釋規定請求發包人“在欠付工程價款範圍內對其承擔責任”。實際施工人不按照該條規定，請求發包人在欠付工程價款範圍內對其承擔責任，而是越過轉包或違法分包人，請求發包人直接向其支付工程款的，不應予以支持。
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）
(生效日期：2021年1月1日；最新修正：~~；時效性：現行有效)
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》已於2020年12月25日由最高人民法院審判委員會第1825次會議通過，現予公佈，自2021年1月1日起施行。 法釋〔2020〕25號
為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建築市場秩序，促進建築市場健康發展，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建築法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
第二條招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程品質、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第三條當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
第四條承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。
第五條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。
第六條建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的品質標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。
第七條缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程品質不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
第八條當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
第九條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
第十條當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限後同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
第十一條建設工程竣工前，當事人對工程品質發生爭議，工程品質經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
第十二條因承包人的原因造成建設工程品質不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。
第十三條發包人具有下列情形之一，造成建設工程品質缺陷，應當承擔過錯責任：
（一）提供的設計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標準；
（三）直接指定分包人分包專業工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
第十四條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分品質不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構品質承擔民事責任。
第十五條因建設工程品質發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第十六條發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程品質不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合併審理。
第十七條有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程品質保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程品質保證金返還期限屆滿；
（二）當事人未約定工程品質保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；
（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後當事人約定的工程品質保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程品質保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起滿二年。
發包人返還工程品質保證金後，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
第十八條因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身損害、財產損失的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
第十九條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者品質標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發佈的計價方法或者計價標準結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。
第二十條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面檔確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證檔證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
第二十一條當事人約定，發包人收到竣工結算檔後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算檔的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算檔結算工程價款的，人民法院應予支持。
第二十二條當事人簽訂的建設工程施工合同與招標檔、投標檔、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程品質、工程價款不一致，一方當事人請求將招標檔、投標檔、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。
第二十三條發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
第二十四條當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程品質合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後簽訂的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
第二十五條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高於墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。
第二十六條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。
第二十七條利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算檔之日；
（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
第二十八條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。
第二十九條當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予准許。
第三十條當事人在訴訟前共同委託有關機構、人員對建設工程造價出具諮詢意見，訴訟中一方當事人不認可該諮詢意見申請鑒定的，人民法院應予准許，但雙方當事人明確表示受該諮詢意見約束的除外。
第三十一條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實範圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
第三十二條當事人對工程造價、品質、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律後果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。
第三十三條人民法院准許當事人的鑒定申請後，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委託鑒定的事項、範圍、鑒定期限等，並組織當事人對爭議的鑒定材料進行質證。
第三十四條人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。
第三十五條與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第三十六條承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權。
第三十七條裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第三十八條建設工程品質合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第三十九條未竣工的建設工程品質合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第四十條承包人建設工程價款優先受償的範圍依照國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定確定。
承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。
第四十一條承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
第四十二條發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建築工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。
第四十三條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
第四十四條實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
第四十五條本解釋自2021年1月1日起施行。
營造工程(建築工程)、營建業(建設業)的差別?
營造工程，也即廣義的建築工程：包括土木工程、建築工程(狹義)、建物裝潢業、其他營造工程。營造業的行業標準定義與分類：凡從事土木工程、建築工程、機電、電路及管道工程、建物裝潢業等行業均屬之。
土木工程業→主要關注土木建築物、設施和基礎設施的設計、建造和維護。這些建築物和設施包括橋樑、隧道、道路、鐵路、水壩、排水系統、綠化帶、公園、運動場館等。
建築工程業→包含房屋建築工程業、房屋設備安裝業均屬之。(狹義)
建物裝潢業→從事建築物室內、外裝潢、油漆、粉刷、裱糊及疊蓆等工程均屬之。
其他營造業→從事前3項中類外其他營造業，如墓地及靈骨塔（堂）營造、建築物拆除、遷移及深、淺井開鑿等之行業均屬之；管道電路工程業，包含機電及電路工程業、管道工程業、冷凍、通風及空調工程業均屬之。
► 從事非建築物油漆之廣告油漆、傢俱油漆、機器及車輛噴漆等不歸入營造業。
► 直接從事營建工程之建設公司，如有營造廠執照，應屬於營造業；
專門從事房地產之開發、興建投資、銷售、租賃、仲介，應『歸入金融、保險及不動產業』；
從事建築設計、工程技術顧問服務者，不屬於營造業應『歸入工商服務業』。
► 廠商使用鐵條、鋁材作成鐵門、鐵窗或鋁門、鋁窗，不論是否代客安裝，均不，應『歸入製造業』。
營建業者即建設單位，則是指建築工程的總體規劃、設計、施工、監管和管理。它主要關注住宅、商業、辦公等建築物的建造，包括建築設計、材料選擇、施工工藝、財務管理、監理、營銷等。營建項目通常由建築師、工程師、項目經理、監督員等專業人員組成團隊，共同完成建築工程的各個階段。
★ 建設公司和營造公司雙方的合作關係：簡而言之，營建業發包或委託營造業者承建土木工程和房地產建物等。
什麼叫PPP投融資模式？與BOT、BT、TOT、TBT的區別在哪里？
● 什麼是BOT模式？BOT（Bulid-Operate-Transfer）即建造－運營－移交方式
簡單理解就是：政府特許社會資本對某個專案進行建設和運營，等投資方花錢建設好，運營賺錢後再移交給政府。
► BOT的運作方式：
首先 ，政府和私人機構之間達成協議，頒佈特許允許其在一定時期內建設某一基礎設施並管理和經營該設施及其相應的產品與服務。
然後，私人機構向社會資本和金融機構籌集資金，正式建設和運營。這個期間政府對該機構提供的公共產品或服務的數量和價格可以有所限制，但需要保證私人資本具有獲取利潤的機會。
最後，特許期限結束時，私人機構按約定將該設施移交給政府部門，轉由政府指定部門經營和管理。
► BOT適用專案：BOT投資方式主要用於公共基建專案，比如：建設收費公路、發電廠、鐵路、廢水處理設施和城市地鐵等基礎設施專案、公用事業或工業專案。
► 廣義的BOT除了上述的普通模式外還有20多種演化模式，比較常見的有：
◈ BT（Build Transfer）即建設-移交；
◈ TOT（Transfer-Operate-Transfer）即轉讓－經營－轉讓模式
◈ BOOT：建設－經營－擁有－轉讓
● 什麼是PPP模式？Public-Private-Partnership，公共私營合作制，政府與私人合作建設城市基礎設施專案
簡單理解：PPP模式其實就是公私合作模式，是在BOT形式上衍生出來的一個完整的專案融資概念。簡單來說就是政府結合社會資本組成一個新公司負責建設和運營這個專案。從世界銀行對PPP的分類來看，主要包括外包類、特許經營類和私有化類。因此，BOT本質上也可視為是PPP的一種。
► PPP運作方式：模式非常靈活，其典型的結構為：政府部門或地方政府通過政府採購的形式與中標單位組建的特殊目的公司簽定特許合同（特殊目的公司一般是由中標的建築公司、服務經營公司或對專案進行投資的第三方組成的股份有限公司），由特殊目的公司負責籌資、建設及經營。政府通常與提供貸款的金融機構達成一個直接協議，這個協議不是對專案進行擔保的協議，而是一個向借貸機構承諾將按與特殊目的公司簽定的合同支付有關費用的協定，這個協議使特殊目的公司能比較順利地獲得金融機構的貸款。
► 採用這種融資形式的實質是：政府通過給予私營公司長期的特許經營權和收益權來加快基礎設施建設及有效運營。
► 從國內外實踐來看，PPP模式主要運用於：道路、橋樑、鐵路、地鐵、隧道、港口、河道疏浚等基礎設施專案；供電、供水、供氣、供熱以及污水處理、垃圾處理等環境治理專案；以及學校、醫療、養老院、監獄等社會事業。
● BOT和PPP的區別？
1、政企之間的合作關係不同.BOT模式中是政府授予私人企業特許經營權，政府與企業更多是垂直關係，也就是領導與被領導的關係，而不是合作。ppp模式則公私合作模式，強調政府與社會資本建立的利益共用、風險分擔及長期合作關係
2、運行流程不同。BOT模式運行流程包括：招投標、成立專案公司、專案融資、專案建設、專案運營管理、專案移交等環節。PPP模式運行程式包括：專案識別、專案準備、專案採購、專案執行、專案移交環節。
3、政、企雙方對專案的參與程度不同。BOT模式專案的規劃完全由政府制定，企業沒有參與權。專案交給企業建設經營後，政府無權干預企業，政企之間既不透明又不信任。
PPP模式政府對專案中後期建設管理運營過程參與更深，企業對專案前期科研、立項等階段參與更深。政府和企業都是全程參與，雙方合作的時間更長，資訊也更對稱。
4、兩者融資模式優劣勢也存在明顯的區別。BOT的主要優勢是政府最大可能地避免了專案的投資損失，但投資風險全由企業承擔，容易導致社會資本望而卻步。
PPP的優點在於政府將為專案背書，分擔投資風險，降低融資難度。但同時也增加了政府潛在的債務負擔。
總結：PPP的優點在於政府能夠分擔投資風險，能夠降低融資難度，雙方合作也能夠協調不同利益主體的不同目標，形成社會利益最大化，但缺點在於增加了政府潛在的債務負擔。
BOT優點在於政府最大可能的避免了專案的投資損失，缺點是投資風險大，私營資本可能望而卻步，且不同利益主體的利益不同，單方面利益最大化的納什均衡並非全社會最優。