中国大陆<律师法>及<刑事诉讼法>配套修改建议:赋予律师侦查讯问中的在场权("在场"指"可见、可听"的讯问现场,视频不是在现场)
-----《律师法》修改建议:
律师法第31条增加规定(即律师侦查讯问时的在场权):侦查讯问时辩护律师有权在场。讯问前律师可与犯罪嫌疑人单独会谈,了解案情并提供法律咨询,讯问中律师对取证合法性提出异议的,应当记录在案,但不得干扰侦查讯问。
-----《刑事訴訟法》配套修订:
(一)、刑訴法第34条增加规定:侦查件讯问时律师有权在场。以下情形可以限制律师在场权,但必须有法律依据,且符合比例原则,不能滥用,律师可向同级检察院申诉。
1、涉及国家秘密案件;
2、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件;
3、有妨碍侦查的情形;
4、紧急情况下的临时限制;
侦查机关在讯问前应当向犯罪嫌疑人书面告知其享有要求在讯问时通知律师到场的权利,告知后应当要求犯罪嫌疑人在书面告知书上签字。偵查中訊問犯罪嫌疑人或被告時,應將訊問的時間和地點提前5日通知辯護律師;但情形急迫者,不在此限。
<说明>
1、涉及国家秘密的案件,法律依据:《律师法》第38条、《刑事诉讼法》第54条第3款。需经省级以上侦查机关批准,律师可向同级检察院申诉。
2、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,法律依据:《刑事诉讼法》第39条第3款。需经省级以上国安部门批准,律师可向同级检察院申诉。
3、有妨碍侦查的情形,法律依据:《刑事诉讼法》第44条("辩护人不得干扰诉讼活动")。限制律师在场权本质是公权与私权的平衡,实务中需严防滥用(如以“妨碍侦查”为名排斥监督)。“有碍侦查”的认定,须有具体证据证明律师存在实质性干扰行为,如帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,威胁、引诱证人作伪证等情形,律师遇不当限制时,应利用检察监督与证据排除规则维护职业权利。
4、紧急情况下的临时限制,法律依据:《刑事诉讼法》第110条第3款、第138条。适用情形,如现场指认需立即进行以防证据可能灭失;又如共犯在逃需紧急抓捕,贩毒团伙主犯落网后需立即讯问获取同伙藏匿地点,紧急讯问若等律师到场可能贻误战机。
(二)、刑訴法第56条明确规定“违反律師在场权的供述应予排除”
(三)、刑訴法第123条修改为:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。
一、可行性分析
1、积极抗辩式律师在场权
该模式对辩护人在侦查人员实施侦查行为时的律师在场权给予了充分的保障,意味着律师不仅可以出席讯问活动,并且可以随时打断警察讯问,质疑讯问合法性或直接阻却非法取证,并建议当事人不回答特定问题。典型代表为美国的“米兰达规则”及“第六修正案辩护权”。但也因对侦查效率的冲击引发争议。
积极抗辩式律师在场权之三大原则
一、当场提出异议:对诱供、威胁、疲劳审讯等违法讯问可当场提出反对,侦查人员必须中止不当行为。法律依据:美国宪法第六修正案。
二、违法供述直接排除:未告知沉默权及律师权,或律师缺席时获取的供述自动排除(“毒树之果”原则)。法律依据:米兰达诉亚利桑那州案(1966)。
三、程序主导性:律师有权要求暂停讯问为当事人提供法律咨询,并可决定是否继续回答。法律依据:马西森诉联邦案(1984)。
该模式以当事人权利为中心,通过律师的实时对抗实现权力制衡,遏制刑讯效果显著,美国冤案率仅0.027%(全美冤案平反中心数据),远低于未普及该制度的国家;律师在场案件翻供率不足5%(《耶鲁法学评论》实证研究);推动程序正义,警方讯问规范化程度提升,如芝加哥警方引入“同步双录+律师在场”后,供述排除率下降73%。
同时,该模式也因对侦查效率的冲击引发争议。复杂案件平均讯问时长延长2.8倍(如恐怖分子卡西姆案因律师22次中断讯问,耗时14天完成首轮问询);当事人权利让渡,贫困被告人常被迫接受“快速认罪协议”(95%联邦案件辩诉交易),削弱在场权实质价值。
与中国刑诉法之结构性制度冲突
中国刑事诉讼采职权主义(侦查主导传统),而非 当事人主义(对抗制传统)。侦查机关主导取证(刑诉法第52条),律师不可打断讯问,否则颠覆侦查权威。检方为法定监督侦查机关(刑诉法第115条),律师直接排除证据,被认为剥夺或削弱检察监督职能。
2、消极防御式律师在场权:(中国当前司法环境下具操作性的过渡方案)
大陆法系国家认识到律师在场权会对侦查讯问活动形成一定的限制,并且由于其更加偏重实质正义,因此对律师的在场权给予较多的限制:律师可以在讯问时在场,但不得打扰警察讯问,是一种消极监督并事后反馈意见的模式。消极的律师在场权是部分国家为达到欧洲人权法院以及欧盟要求的积极主义律师在场权而采取的过渡性措施。
消极防御式律师在场权的核心在于律师通过“在场见证+事后异议”制约侦查权,而非主动干预讯问过程。该模式的特点:1)允许律师全程在场旁听讯问;2)但不得代替嫌疑人回答问题,不得打断侦查人员讯问(紧急情况除外);3)对诱供、威胁等违法讯提异议,只能事后异议:一是在笔录标注异议并签字作为凭证,二是对违法讯问所得供述申请排除非法证据(事后)。
北京海淀看守所试点“远程视频见证"模式(2020-2023):值班律师通过视频系统远程旁听讯问,发现违法可点击“异议按钮”生成电子标记。
浙江“双录+律师在场”模式(2022):值班律师在场同时开启双录设备(录音录像+独立录制),异议直接同步至检察院监督平台。试点案件翻供率从31%降至9%。
试点存在的问题:
1)律师一方充满压力,他们想与办案机关保持"良好配合"的关系。北京海淀看守所试点仅12%律师提出电子异议,有88%律师因担心“办案人员视律师为'干扰办案'”而未实际使用异议按钮。
2)检察院对侦查笔录异议采纳率仅19%(2023年某省检察年报数据),79%检察官认为“律师当庭干预会纵容犯罪”(最高检2023年调研);
3)70%嫌疑人担心“得罪办案人”而放弃申请律师在场(北京海淀试点数据);
4)某试点地区硬件覆盖率不足50%,37%讯问室未设律师座位;
5)法律依据缺位:《刑事诉讼法》未明确赋予律师讯问在场权,第120条“如实回答义务”与在场权存在法理冲突。司法解释未明确:重大异议未处理+无合理解释=供述排除(如重复自相矛盾供述)
二、必要性分析
1、控辩平等原则要求确立侦查讯问时辩护律师在场权
控辩平等原则要求法律赋予犯罪嫌疑人及其辩护人完备的诉讼权利,使之可以与控方形成“对抗”状态,以回复刑事诉讼内在结构要求的权力(利)制衡和对立统一规律。
在侦查阶段,侦查机关是享有多种侦查手段的侦查行为主体,犯罪嫌疑人是侦查行为的对象,犯罪嫌疑人处于实际的“较低”地位。在侦查讯问中,侦查权的行政化,几乎是侦查机关对犯罪嫌疑人的单向管理活动,辩护律师无法参与其中,因而很难对侦查讯问进行适时监督,违法讯问的情况依然存在,实际上导致通过此手段收集的证据存在合法性瑕疵。
确立侦查讯问时辩护律师在场权,可以更加周密地保护犯罪嫌疑人的合法权益,促使侦查讯问中控辩关系向平等发展。
2、有效辩护理论要求赋予律师侦查讯问时的在场权,便于律师在后续侦查阶段提出更有效的辩护意见
欧洲学者提出有效辩护的“三角模式”理论,将有效辩护的影响因素分为三类权利,要保障被指控人获得有效辩护,三角形中的各项权利都应得到满足。欧洲有效辩护制度认为,辩护是否有效很大程度上取决于辩护律师的诉讼权利的配置。其实有效辩护制度起源于美国,认为辩护是否有效应当全部归责于律师的辩护行为,但是美国联邦最高法院并非通过直接确立辩护的有效性标准的方式对具体案件中律师的辩护行为进行审查,而是通过确立无效辩护的标准对“有效辩护”进行反向认定。
在中国,无论有效辩护的内涵采用何种理论,应当承认的是,诉讼结果并不完全依赖于律师的勤勉尽职,更多的是由案件的社会结构决定的,包括法官能否居中裁判,尤其是控辩双方的力量对比关系,在很大程上能够预示案件的处理结果。
在侦查阶段,律师进行的辩护活动一般是程序辩护。程序辩护对于刑事辩护极为重要,涉及回避、管辖、变更强制措施等刑事诉讼法规定的一切程序事项,因此,赋予辩护律师侦查讯问时的在场权,有利于辩护律师了解讯问过程、监督侦查人员的讯问行为,便于律师在后续侦查阶段提出更有效的辩护意见和辩护词,也可以明确犯罪嫌疑人供述与辩解的证据能力,在一定程度上提升该类证据的证明力,在辩护律师代理申诉、控告或申请变更强制措施时出示证明力较强的证据,提出更加有效的意见。
3、现有制度的不足呼唤确立辩护律师在侦查讯问时的在场权
(1)录音录像制度
《刑事诉讼法》第123条规定了讯问录音录像的基本要求,即侦查人员讯问犯罪嫌疑人时可以对讯问过程录音录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或其他重大犯罪案件,应当录音录像。此外,《监察法实施条例》第56条,开展讯问、搜查、查封、扣押以及重要的谈话、询问等调查取证工作,应当全程同步录音录像,并保持录音录像资料的完整性。
录音录像强制适用范围为:重大案件<可能判处无期徒刑、死刑、黑社会性质犯罪、严重毒品犯罪等案件必须全程同步录音录像《刑事诉讼法》第123条>和监察机关侦办的职务犯罪案件,其他案件可由侦查机关裁量决定选择性适用。
录音录像的证据资格或地位,在证据体系中具有双重属性:作为过程证据用于证明取证合法性,此为目前主要的证据功能;作为结果证据用于证明案件实体事实,法律未明确规定,且律师无权直接复制录音录像,导致辩方无法全面质证。
录音录像制度对于遏制刑讯逼供有一定的作用,但由于录音录像制度中对于讯问人员而言依然存在较大的可操作空间,例如,录制不规范、保存不当、设备不兼容、音画不同步、存储介质损坏导致30%录像无法有效使用,内容与笔录不一致等。又如,“排练式”录制,刑讯完毕再进行录音录像”或“在录音录像可视区域以外刑讯逼供”,再规范录制“表演”,导致录像无法反映真实取证过程。
(2)值班律师制度
现行《刑事诉讼法》(2018修订)增设了值班律师制度,第36条规定:
“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。
人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”。
《法律援助法》(2022施行)第32条:将值班律师纳入法定援助形式,明确经费保障责任。
值班律师不提供全程辩护,只提供应急法律帮助,如法律咨询、程序选择建议、申请排除非法证据等法律帮助。值班律师在侦查阶段无阅卷权,浙江允许对可能判3年以上案件查阅证据清单(不含证人证言),不承担出庭辩护,调查取证需转受托或指派的辩护律师。
根据相关实证性研究可知,值班律师会见机制介入点是检察院审查起诉阶段,难以满足犯罪嫌疑人的法律帮助需求,由于律师无法以任何形式参与侦查讯问,值班律师无法弥补辩护律师不能及时到场时的空窗期,从而无法实现犯罪嫌疑人的法律帮助权。
4、证据制度的完善要求建立侦查讯问中的律师在场权
受侦查中心主义的影响,存在这样一种畸形诉讼状况:审判公正性很大程度上依赖侦查的‘不公正性’,刑事诉讼后续阶段完全依赖侦查阶段收集的证据,在证据当中,口供中心主义的影响亦是余波未平。赋予辩护律师在侦查讯问时的在场权,实际上是赋予辩护律师对侦查人员讯问活动的监督权,减少刑讯逼供等不合法取证行为的发生,可以有效避免非法证据和瑕疵证据的出现。
三、侦查讯问中辩护律师在场权的设置及配套制度
第一,应当明确规定辩护律师行使权利的方式,即在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时,在一般情况下,辩护律师不得打断讯问、不得代犯罪嫌疑人回答讯问、不得帮助犯罪嫌疑人回答讯问,若侦查人员讯问时采用刑讯逼供、变相刑讯或其他明显的非法手段,辩护律师有权打断讯问。
第二,为了使侦查讯问时的律师在场权不被空置,应当要求侦查机关在讯问前履行告知和通知义务。一般而言,侦查机关应当向犯罪嫌疑人书面告知其享有要求在讯问时通知律师到场的权利,告知后应当要求犯罪嫌疑人在书面告知书上签字。同时,若犯罪嫌疑人已经委托辩护律师,侦查机关有义务通知辩护律师讯问的时间、地点,方便辩护律师到场。若犯罪嫌疑人和辩护律师没有明确表示放弃该权利,则在辩护律师到场前,侦查机关不得开始讯问。
第三,应当完善讯问时的录音录像制度。如上所述,在讯问人员侵犯犯罪嫌疑人人权的情况下,辩护律师有权打断侦查人员的讯问,若录音录像制度不予落实,事后辩护律师无法为打断讯问的行为的合理性提供证据,这可能为侦查机关的不当行为提供施展空间,从事实上架空辩护律师在讯问时的在场权。
第四,值班律师制度与辩护律师行使权利相衔接。若犯罪嫌疑人在侦查阶段没有委托辩护律师,则值班律师应当在讯问时在场,因此在讯问在场制度的场域下,值班律师制度可以作为辩护律师在场制度的补充,保证犯罪嫌疑人供述自愿性保障尽量实现全覆盖。
第五,落实非法证据排除规则。律师在场权应当是实质的在场权,法律应当为侵犯侦查讯问时律师在场权的行为规定消极的法律后果。《刑事诉讼法》规定采用非法方法收集的犯罪嫌疑人供述,应当排除,如若刑事诉讼法赋予辩护律师在侦查讯问时的在场权,则侵犯这一权利而获取供述的行为应当被认定为“非法获取”,侵犯侦查讯问中律师在场权而获得的口供应当排除。