準用:法定的類推適用;參照:屬規範用語,明文的參考辦理;類推適用:法理上的類推,彌補法律漏洞,屬法律解釋方法
一、準用
1、核心定義:指法律明文規定,將某個法律規定(A規定)的法律效果,適用於另一個未在該規定中明文提及的法律事實(B事實)上。這是一種立法技術,目的是避免重複規定,使法律簡潔。一旦法律條文中出現「準用」,就必須強制適用被準用的條文。例如:「第○○○條之規定,於本節準用之」。
性質:一種立法技術,是法定的類推適用。立法者事先授權的類推,法官有義務依照法律明文指示進行適用。
2、準用的例子:
(1)《民法》第263條:「第二百五十八條及第二百六十條之規定,於當事人依法律之規定終止契約者,準用之。」
說明:法律規定終止契約時,沒有像解除契約那樣詳細規定如何行使權利。為了避免重複立法,就直接「準用」解除契約的相關規定(如意思表示不得撤銷、損害賠償請求權等)。法官在處理終止契約的案件時,必須強制適用第258條及第260條的規定。
(2)《刑事訴訟法》第100-3條:「本章之規定,於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準用之。」
說明:法律將檢察官訊問被告的許多保障規定(如告知義務、夜間詢問限制等),透過「準用」的方式,一體適用於司法警察官詢問犯罪嫌疑人時。
二、類推適用
1、核心定義:一種法學方法或法律補充方法,用於填補法律漏洞。當一個法律未規定的案件(B事實),與另一個法律已有規定的案件(A事實)在「重要特徵上具有相似性」時,基於「平等原則」(相同事物應相同處理),將規範A事實的法律規定,適用到B事實上。
關鍵:這是司法機關(法官)在法律沒有明文規定時,主動進行的造法性活動,具有法律效力,但其結論可能被上級法院推翻。
2、具體範例
(1)生活化比喻:遊戲規則禁止「用外掛程式修改遊戲角色數據」,但沒提到「利用遊戲BUG複製頂級裝備」。管理員(法官)認為,利用BUG複製裝備和用外掛修改數據,在本質上都是「用不當手段取得不公平優勢」,破壞遊戲平衡。因此,管理員類推適用外掛禁令來處罰複製裝備的玩家。
(2)法律實例:早期《民法》中,「訂婚」後無正當理由悔婚,法律沒有規定要賠償。法院認為,悔婚行為和「侵權行為」在侵害他人的「幸福期待權」上本質相似,因此類推適用《民法》侵權行為的損害賠償規定,允許無過失的一方向悔婚者請求賠償。
三、參照
1、核心定義:指在處理某個法律問題(C問題)時,由於其性質與另一個已有明文規定的問題(D問題)相似,因此參考、比照後者的立法精神、原則或處理方式來進行解釋和適用。這是一種法學方法或解釋方法,通常不見於法條明文,而是出現在司法判決、行政函釋或學說討論中。其拘束力較弱,具有彈性。例如:法官在判決理由中寫道:「本案情形,可參照民法第○○○條之立法意旨處理之」。
關鍵:無強制拘束力,只有說服力。它不像「準用」那樣強制產生法律效果,也不像「類推適用」那樣直接填補漏洞。它只是一種「建議參考」的性質,彈性很大。
2、參照的例子
(1)最高法院判例:在處理「事實上夫妻」(未辦理結婚登記但長期共同生活)的財產糾紛時,由於法律對此未有明文,法院在判決中可能會寫道:「雙方財產關係之處理,可『參照』民法關於夫妻法定財產制之規定與精神,依誠實信用原則公平分配」。這裡的「參照」並非強制適用夫妻財產制,而是指引法官可以參考其背後的公平法理來做出判決,具有高度的彈性。
(2)行政函釋:某新型態的網路交易行為發生消費糾紛,但《消費者保護法》的定義可能未能及時涵蓋。主管機關在發布解釋時可能寫道:「此類新型交易模式,其法律性質應『參照』本法關於郵購買賣之相關規定予以解釋。」這是指引下級機關和民眾,可以參考郵購買賣的退貨權等規定來理解,但並非直接、強制地適用。
3、參照 並不是「法理」上的比照,而是 立法者或行政機關在條文中明文要求你可以拿某規範來當參考。它是「規範用語」,不是「法理推理」。常見在行政命令、下位法或規則裡。有時候實務上會被理解成「比照適用」,但原則上只是「參考辦理」。
比照適用 / 類推適用 才屬於「法理上的推及」,是司法或執法者在法律沒有規定時,依公平與體系完整性,將性質相同的規定延伸到新情境。
也就是説,參照 = 條文明文的「參考依據」(規範用語);比照 / 類推適用 = 法理上的推理(法律解釋方法)。
四、在刑法領域裏的重要提醒
「罪刑法定主義」 要求法律明文規定。因此,在刑法中,禁止「類推適用」 來創設或加重被告的刑罰(對被告不利的類推)。「準用」 也極少出現,除非是對被告有利的程序性規定。「參照」 則可能出現在判決理由中,作為一種對被告有利的彈性說理方式。