還用這種萬用兜底條款,對敵效忠罪:…對敵人為效忠之表示,足以生軍事上之不利益者,這是极易入人於罪的抽象構成要件

这在法學上其實是一個經典爭點,「足以生軍事上之不利益者」這種用語,如果不被嚴格界定,確實過於抽象,極易被濫用。我分四個層次來說清楚:

① 為什麼它會被批評為抽象?
② 法理上「足以生」應如何理解?
③ 如果不具體化,會造成什麼風險?
④ 合理、合憲的「具體化判斷標準」應該長什麼樣?

原句的核心問題在哪?

「對敵人為效忠之表示,足以生軍事上之不利益者」,這一句至少有 三個憲法紅線風險:

一、「效忠之表示」=高度主觀、思想/表意危險,是口頭言論?情緒性表態?政治立場?象徵性行為?若未限縮,極易落入思想犯或政治表意處罰。

二、「對敵人」未定義,易被政治化擴張:形式敵國?潛在敵對勢力?意識形態對立者?外國政府?非國家行為者?在民主國家,這必須極度精確。

三、再接一個「足以生軍事上之不利益」。抽象 + 抽象 = 幾乎無可預測性

1、為什麼「足以生軍事上之不利益」會被認為太抽象?

這個用語通常出現在:刑法(如軍事機密、洩密罪),國安法制,特別刑法(戰時、非常狀態)。問題在於,它同時具有三個高度不確定元素:

「足以」→ 是「可能」?「高度可能」?還是「實際已發生」?
「軍事上」→ 包含後勤?士氣?國際形象?盟邦關係?還是限於純作戰層面?
「不利益」→ 戰力下降?作戰失敗?成本增加?還是單純不方便?

如果三者都不限定,就變成一句「萬用兜底條款」。

2、在嚴謹法理中,「足以生」不是抽象想像,而是可驗證風險

在刑法與憲法解釋上,「足以生」不能只是主觀推測,而必須符合以下原則:

  ① 不是「任何可能」,而是「具體、可預見的危險」。通說與比較法共識是:「足以生」= 依一般理性人判斷,於行為時點,具有具體且可預見之高度風險。不可以是:事後才說「其實可能會」,抽象地說「敵人也許會利用」。必須是:在當下就能指出明確的危害路徑。
  ② 「軍事上」必須限縮為軍事核心功能。合憲解釋通常會將「軍事上」限縮為:作戰部署,戰術/戰略能力,指揮、通訊、情蒐,武器系統與戰備狀態。不包括(除非法律明文):一般政治困擾,政府形象受損,社會輿論不利,軍方被批評、被監督。
  ③「不利益」須達實質損害或顯著風險程度。合理門檻至少要到:戰力實質降低,作戰成功率明顯下降,可被敵對勢力直接、具體利用。而不是:增加一點困擾,造成尷尬,讓軍方多花錢、多花時間。

3、如果不具體化,會發生什麼憲政風險?這是質疑的核心重點

  ① 違反罪刑法定原則(明確性原則)。人民無法預見:「我做這件事,會不會被說成『足以生軍事上不利益』?」。法律變成事後追認,檢察官、行政機關擁有過大裁量。
  ② 成為打壓言論、監督、揭弊的工具。最危險的擴張用法包括:揭露軍中貪腐 →「影響軍心」,批評軍備採購 →「削弱國防」,討論兵役制度 →「不利戰備」。這在民主法治國家是高度警戒紅線。
  ③ 與比例原則嚴重衝突。如果沒有明確風險門檻:輕微行為,抽象危害,合理公共討論,卻動用刑罰或重行政制裁,明顯違反「必要性、最小侵害性」。

4、那「足以生軍事上之不利益」應如何被具體化才合理?

在立法或合憲解釋上,至少應包含以下四要件(缺一不可):

特定性:涉及具體部隊、設施、作戰或系統,非抽象政策或一般評論;
直接關聯性:該資訊或行為可被敵對勢力直接利用,非需多重推論、假設;
高度可能性:非僅「理論上可能」,而是具體、可預期的現實風險;
實質重大性:足以影響作戰能力、戰備完整性或指揮系統,非輕微、邊際影響。

总之,「足以生軍事上之不利益」不是一種感覺,而必須是一條可說明、可驗證、可反駁的危害鏈。把抽象國安用語「降階成可審查的法律規則」,也是立法技術中最關鍵的一步。

 ◆ 主條文(定義+判斷標準)(軍事上不利益之判斷標準)

本法所稱「足以生軍事上之不利益」,係指行為於行為時點,依一般理性人之判斷,同時具備下列要件者:

特定性:行為內容涉及具體之軍事行動、部隊編制、作戰部署、武器系統、指揮通訊、情報來源或戰備設施,而非抽象政策評論或一般性意見表達。
直接關聯性:該行為所揭露或傳遞之資訊,足供敵對勢力或具敵對可能性之組織直接利用,而非須經多重推論、假設或不確定情境始得成立。
高度可能性:依當時客觀情狀,具有具體、可預見之現實風險,而非僅屬理論上或抽象之可能。
實質重大性:足以造成我國軍事行動能力、指揮效能、戰備完整性或人員安全之實質減損或顯著危害。

 ◆ 排除條款(防止濫用,極其重要)

前項所稱「足以生軍事上之不利益」,不包括下列情形:

1、基於公共利益之政策評論、學術研究、新聞報導或合理意見表達。
2、未涉及具體軍事核心資訊之一般性討論、價值判斷或制度批評。
3、僅可能造成政府、軍方或主管機關形象受損、行政困擾或政治壓力者。
4、非屬敵對勢力得以實際利用,或僅具極輕微、邊際影響之資訊或行為。

這一條是憲法審查的保命符,沒有它,整個概念非常容易被認定過度抽象。

 ◆ 舉證責任條款(實務關鍵)

認定行為是否足以生軍事上之不利益者,由主張該事實之機關負舉證責任,並應具體說明:

1、可能受影響之軍事對象或功能;
2、可被利用之具體方式及危害路徑;
3、危害發生之現實可能性及其程度。

這一條能實質約束檢察官與行政機關的恣意擴張。

 ◆ 比例與最小侵害原則條款(合憲加固)

對於涉及言論、研究、報導或公民參與之行為,認定是否足以生軍事上之不利益時,應依比例原則為嚴格審查,並以最小侵害方式為之。

若你要放在一般法律而非國安專法,可简化:本法所稱「足以生軍事上之不利益」,應限於涉及具體軍事核心事項,得為敵對勢力直接利用,並於行為時點具有具體且可預見之重大危害者;不包括基於公共利益之政策評論、學術研究、新聞報導或一般意見表達。

立法說明:「足以生軍事上之不利益」如未加具體化,易流於抽象危險犯之無限擴張,侵害人民言論自由與公民參與權。爰參酌罪刑法定原則、比例原則及比較法實務,明定其構成要件,限縮於具體、可預見且具實質重大危害之情形,並排除一般政策討論與公共監督行為,以確保國家安全與民主法治之衡平。

四、在立法技術上,「效忠表示」本身不能成罪,只能作為輔助要素,必須「行為化+結果化+風險化」

關鍵原則只有一句話:不能罰「態度」,只能罰「可被敵方利用的具體行為」。修正後主條文:對敵對勢力為效忠或支持之表示,並同時符合下列要件者,始得認定為足以生軍事上之不利益:

1、該表示係伴隨具體行為,足供敵對勢力認知其得以獲取協助、資訊或行動配合;
2、該行為於行為時點,具有可被敵對勢力實際利用之直接關聯性;
3、依當時客觀情狀,足以對我國軍事行動能力、指揮效能或戰備完整性,造成具體且可預見之實質危害。

關鍵在於:「效忠表示」本身不夠,一定要「伴隨行為」,一定要「可被敵人用」。

 ◆ 【防思想犯條款】(非常重要,強烈建議一定要有)

僅有言論、情緒性表態、政治立場表達、象徵性行為或價值認同之表示,而未伴隨前項所定具體行為者,不得認定為本條所稱之效忠表示。這一條如果沒有,未來一定出事。

 ◆ 【敵對勢力定義條款】(避免政治任意認定)

本條所稱「敵對勢力」,指與我國處於武裝衝突狀態,或經法律明文認定具有實質軍事敵對關係之國家、組織或其指揮體系。禁止行政機關自行擴張認定。

 ◆ 结论:對敵對勢力為效忠或支持之表示,僅於伴隨可被實際利用之具體行為,並於行為時點對我國軍事安全造成具體且可預見之重大危害者,始得認定為足以生軍事上之不利益。

立法說明:本條所稱「效忠表示」,如僅止於言論或思想層次,易侵害言論自由及思想自由,並違反罪刑法定原則。爰明定其須伴隨具體行為,且具備敵對勢力得以實際利用之直接關聯性,並對我國軍事核心功能造成具體且可預見之實質危害,始得構成本條要件,以避免抽象危險犯之不當擴張。

 ◆ 不處罰「你心裡站哪一邊」,只處罰「你讓敵人真的用得到你」。